2008會計職稱考試《中級經(jīng)濟法》第五章講義

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　　第5章講義

　　本章內(nèi)容是全新內(nèi)容，是2007年6月1日起執(zhí)行的法律制度，都是最新規(guī)定。近3年平均分值在10分左右，近五年的考試當(dāng)中，有三年的簡答題均來自本章。本章是重點內(nèi)容，知識點較多，重難點較多，考生應(yīng)著重在理解的基礎(chǔ)上把握本章重、難點內(nèi)容。

　　第一節(jié) 企業(yè)破產(chǎn)法律制度概述

　　第一節(jié)了解即可。

　　第二節(jié) 破產(chǎn)的申請和受理

　　一、破產(chǎn)界限(掌握)

　　企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)(簡稱不能清償，是破產(chǎn)界限的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn))，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。

　　應(yīng)該明確資不抵債和不能清償?shù)膮^(qū)別：

　　資不抵債不等于不能清償。資不抵債可以申請解決債權(quán)債務(wù)經(jīng)濟糾紛，而不能清償是可以申請破產(chǎn)的。

　　不能清償在法律上的著眼點是：債務(wù)人喪失清償能力，不能以其財產(chǎn)、信用或能力等任何形式進(jìn)行清償;并且債務(wù)必須是到期的、無爭議的、有確定名義的債務(wù);債務(wù)人對全部或主要債務(wù)長期、連續(xù)不能清償。債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀況，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

　　二、破產(chǎn)申請

　　(一)破產(chǎn)申請的主體(多選題)

　　包括債務(wù)人、債權(quán)人以及依法負(fù)有清算責(zé)任的人。

　　(二)破產(chǎn)案件的管轄

　　企業(yè)破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。(單選題)

　　(三)破產(chǎn)申請的形式

　　破產(chǎn)申請以書面形式提出。

　　三、破產(chǎn)受理(重點把握，主、客觀題都可能出現(xiàn))

　　(一)破產(chǎn)申請受理的期限(選擇題)

　　債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起5日內(nèi)通知債務(wù)人。債務(wù)人對申請有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到人民法院通知之日起7日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應(yīng)當(dāng)自異議期滿之日起10日內(nèi)裁定是否受理。除上述規(guī)定的情形之外，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)申請之日起15日內(nèi)裁定是否受理。特殊情況下需要延長裁定受理期限的，經(jīng)上一級人民法院批準(zhǔn)，可以延長15日。

　　例如：對法院作出的下列裁定不服的，不能提起上訴的有：()

　　A、不予受理破產(chǎn)申請的裁定

　　B、破產(chǎn)宣告的裁定

　　C、撤銷債權(quán)人會議決議的裁定

　　D、終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定

　　答案：BCD

　　法院受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。法院應(yīng)當(dāng)自裁定受理破產(chǎn)申請之日起25日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。

　　通知和公告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)載明的事項：見教材P192。(多選題)

　　(二)破產(chǎn)申請受理的效力(重點把握)

　　1、法院受理破產(chǎn)申請以后，要求企業(yè)的法定代表人、財務(wù)負(fù)責(zé)人必須留守;不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員;有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)妥善保管企業(yè)的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料;未經(jīng)法院許可，不得離開住所地;列席債權(quán)人會議并如實回答債權(quán)人的詢問。P192。

　　2、法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人不得對個別債權(quán)人的債務(wù)進(jìn)行清償，否則清償無效。

　　3、法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同，有權(quán)決定解除或繼續(xù)履行。(單選題)

　　如果對債權(quán)人有利，通常應(yīng)該繼續(xù)履行合同;否則，解除合同。以下情形視為解除合同：

　�、� 管理人自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人

　�、� 自收到對方當(dāng)事人催告之日起30日內(nèi)未答復(fù)

　　③ 對方當(dāng)事人要求管理人提供擔(dān)保，而管理人未提供擔(dān)保

　　4、法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。保全措施解除后，財產(chǎn)計入破產(chǎn)財產(chǎn);執(zhí)行程序中止后，債權(quán)人憑生效的法律文書向受理破產(chǎn)案件的人民法院申報債權(quán)。

　　例如：甲與乙之間有100萬的債務(wù)，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人。由于甲不能從乙得到清償，于4月1日將乙訴至法院，要求解決糾紛。乙同時是丙的債務(wù)人，其債務(wù)為1000萬，乙一直未向丙清償債務(wù)，于是丙于4月3日向人民法院申請乙破產(chǎn)。在這種情況下，甲乙之間的債務(wù)債權(quán)糾紛中止審理，由受理乙破產(chǎn)案件的法院并案處理。如果甲乙之間的債務(wù)債權(quán)糾紛事實清楚、證據(jù)充分，雙方當(dāng)事人均無異議，法院判決乙向甲支付100萬元以及10萬元的違約罰款，雙方當(dāng)事人均未上訴，裁定尚未執(zhí)行，執(zhí)行程序中止，甲可以憑生效的法律文書申報債權(quán)。如果甲在起訴乙的同時，將乙的辦公樓申請財產(chǎn)的保全措施，在執(zhí)行程序中止后，將辦公樓計入破產(chǎn)財產(chǎn)。

　　第三節(jié) 破產(chǎn)管理人

　　一、管理人的概念

　　負(fù)責(zé)對破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配，總管破產(chǎn)事務(wù)。

　　二、管理人的組成和產(chǎn)生：(多選題)

　　(一)管理人的組成

　　根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定，依法能夠擔(dān)任管理人的組織有：

　　1、由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組擔(dān)任。

　　2、由依法設(shè)立的律師事務(wù)所擔(dān)任。

　　3、由依法設(shè)立的會計師事務(wù)所擔(dān)任。

　　4、由依法設(shè)立的破產(chǎn)清算事務(wù)所擔(dān)任。

　　5、由依法設(shè)立的社會中介機構(gòu)擔(dān)任，如資產(chǎn)評估機構(gòu)、稅務(wù)師事務(wù)所等。

　　管理人除可以由有關(guān)組織擔(dān)任外，也可以由自然人擔(dān)任。個人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險。

　　根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：

　　1、因故意犯罪受過刑事處罰。

　　2、曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書。

　　3、與本案有利害關(guān)系。

　　(二)管理人的產(chǎn)生

　　根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，管理人由人民法院指定。管理人的報酬由人民法院確定。無正當(dāng)理由，管理人不得辭去其職務(wù)。

　　三、管理人的職責(zé)(共九項，注意選擇題)

　　1、決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支。

　　2、在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或停止債務(wù)人的營業(yè)。

　　3、提議召開債權(quán)人會議。

　　第四節(jié) 債務(wù)人財產(chǎn)

　　一、債務(wù)人財產(chǎn)的概念和范圍

　　債務(wù)人財產(chǎn)分兩個部分：

　　1、破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利。

　　2、破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)利。

　　二、撤銷權(quán)

　　(一)概念

　　撤銷權(quán)是指因債務(wù)人實施的減少債務(wù)人財產(chǎn)的行為危及債權(quán)人的債權(quán)時，管理人可以請求人民法院撤銷該行為的權(quán)利。

　　管理人可以在人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)行使撤銷權(quán)。

　　(二)可撤銷行為

　　1、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的

　　2、以明顯不合理價格進(jìn)行交易的

　　3、對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的

　　4、對未到期的債務(wù)提前清償?shù)?合同中對履行期限未約定或約定不明，按合同法規(guī)定，債務(wù)人可以隨時履行，在這種情況下不能認(rèn)定對未到期的債務(wù)提前清償)

　　5、放棄債權(quán)的

　　(三)撤銷權(quán)的行使

　　1、必須由管理人行使撤銷權(quán)。

　　2、可撤銷的行為必須發(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)。

　　(四)人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)，債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償能力，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模�管理人有�?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。

　　三、債務(wù)人的無效行為

　　1、為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的。

　　2、虛構(gòu)債務(wù)或承認(rèn)不真實債務(wù)的。

　　四、抵銷權(quán)

　　債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。

　　有下列情形之一的，不得行使抵銷權(quán)：

　　1、債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的。

　　例如：甲是乙的債權(quán)人，丙是甲的債權(quán)人，甲乙之間有100萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲與丙之間有120萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。丙作為甲的債權(quán)人申請甲破產(chǎn)，法院受理破產(chǎn)申請。如果乙從丙以10萬元受讓丙與甲之間120萬的債權(quán)，以受讓的債權(quán)與欠甲的債務(wù)抵銷，是法律不允許的。

　　2、債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的。

　　3、債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的。

　　五、其他由管理人依法處理的債務(wù)人財產(chǎn)

　　1、人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。

　　2、債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)追回。

　　3、人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人可以通過清償債務(wù)或提供為債權(quán)人接受的擔(dān)保，取回質(zhì)物、留置物;債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。

　　4、人民法院受理破產(chǎn)申請后，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標(biāo)的物。

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