2008會計(jì)職稱考試《中級經(jīng)濟(jì)法》第八章講義

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　　第8章講義

　　學(xué)習(xí)時注意《合同總則》與《合同分則》的結(jié)合、《合同法》與《擔(dān)保法》的結(jié)合、《合同法》與《票據(jù)法》的結(jié)合，經(jīng)常以案例形式出題。

　　第一節(jié) 合同法律制度概述

　　一、合同的分類(注意不同標(biāo)準(zhǔn)下的分類)

　　1、有名合同和無名合同;以法律、法規(guī)是否對其名稱做出明確規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。合同分則中列舉的合同，為有名合同，否則為無名合同。例如勞動合同、保險合同屬于無名合同。

　　2、諾成合同與實(shí)踐合同;按照除雙方意思表示一致外，是否尚需交付標(biāo)的物才能成立為標(biāo)準(zhǔn)。比較典型的實(shí)踐合同有：定金合同、自然人之間的借款合同、質(zhì)押合同、保管合同。

　　3、要式合同和不要式合同;按照法律、法規(guī)是否特別要求具備特定形式和手續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)。

　　4、雙務(wù)合同和單務(wù)合同;按照雙方是否互負(fù)義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分。

　　5、有償合同與無償合同;按照當(dāng)事人權(quán)利的獲得是否支付代價為標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、《合同法》的調(diào)整范圍

　　新內(nèi)容，注意多選題。教材P321。

　　涉及婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用《合同法》調(diào)整的范圍。

　　三、《合同法》的基本原則(新增內(nèi)容，一般了解)

　　平等原則;自愿原則;公平原則;誠實(shí)信用原則;遵守法律，不得損害社會公共利益原則;嚴(yán)守合同原則。

　　第二節(jié) 合同的訂立

　　應(yīng)該重點(diǎn)掌握本節(jié)的內(nèi)容。

　　一、合同訂立的形式(與第一章的有關(guān)內(nèi)容有聯(lián)系)

　　書面形式;口頭形式;其他形式。

　　書面形式，是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

　　口頭形式：除即時清結(jié)的合同外，都應(yīng)該采用書面形式;對于不即時清結(jié)的和較重要

　　的合同不宜采用口頭形式。

　　其他形式：推定成立的默示合同。

　　二、合同的主要條款

　　(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所

　　(二)標(biāo)的

　　標(biāo)的是合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象，標(biāo)的歸納起來可以分為：

　　1、有形財(cái)產(chǎn)

　　2、無形財(cái)產(chǎn)

　　3、勞務(wù)

　　4、工作成果

　　(三)數(shù)量

　　合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，應(yīng)選擇使用雙方當(dāng)事人共同接受的計(jì)量單位、計(jì)量方法和計(jì)量工具，避免簡單用量詞代替數(shù)量。比如：一盒、一筐、一車等。

　　(四)質(zhì)量

　　質(zhì)量是標(biāo)的的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合，一般以品種、型號、規(guī)格、等級和工程項(xiàng)目

　　的標(biāo)準(zhǔn)等體現(xiàn)出來。

　　合同對質(zhì)量條款未約定或約定不明的，先適用一般規(guī)則，再適用具體規(guī)則。即雙方當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充;達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，按合同的有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定;仍不能確定的，適用具體的履行規(guī)則。對質(zhì)量約定不明確的，按國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;沒有國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按社會通行的標(biāo)準(zhǔn)履行。

　　(五)價款或者報(bào)酬

　　合同當(dāng)事人對價款未約定或約定不明的，首先按照訂立合同時履行地的市場價格確定;當(dāng)事人約定采用政府價格或國家指導(dǎo)價格，在合同期限內(nèi)政府價格調(diào)整的，雙方當(dāng)事人守約的，按交付時的價格確定;雙方當(dāng)事人一方或雙方違約的，適用價格法則。價格法則，即逾期交付標(biāo)的物的，價格上漲，按原價履行;價格下降的，按新價格履行。逾期提取標(biāo)的物或逾期付款的，價格上漲的，按新價格履行;價格下降的，按原價格履行。(簡單理解為：不讓違約方占便宜)

　　(六)履行期限、地點(diǎn)和方式

　　雙方當(dāng)事人對履行期限有約定的，按約定履行;雙方當(dāng)事人對履行期限未約定或約定不明的，債務(wù)人可以隨時履行;債權(quán)人也可以隨時要求對方履行，但是要給對方必要的準(zhǔn)備時間。

　　買賣合同中，買方提貨的，履行地為提貨地;賣方送貨的，履行地為買方收貨地。給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行。其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

　　合同雙方當(dāng)事人對履行方式未約定或約定不明的，按有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)如果約定不明確，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

　　(七)違約責(zé)任

　　當(dāng)事人為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了及時地解決合同糾紛，可以在合同中明確規(guī)定違約責(zé)任條款，如約定定金或違約金，約定賠償金額以及賠償金的計(jì)算方法等。

　　(八)解決爭議的方法

　　當(dāng)事人采用訴訟方式解決糾紛的，不必在合同中約定;當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛的，必須有書面協(xié)議。

　　除法律另有規(guī)定外，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，可以選擇中國法律、其他國家或地區(qū)的法律。

　　三、格式條款

　　(一)格式條款的概念

　　格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。保險公司的保險合同條款、外貿(mào)公司的外貿(mào)合同條款是比較典型的格式條款。

　　(二)《合同法》對格式條款的使用限制

　　1、提供格式條款一方的義務(wù)。

　　提供格式條款的一方有提示說明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制

　　其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。

　　2、某些格式條款無效。

　　(1) 提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效。

　　(2) 格式條款具有《合同法》第52 條規(guī)定的合同無效情形時無效。

　　(3) 格式條款具有《合同法》第53 條規(guī)定的免責(zé)無效情形時無效。

　　3、對格式條款的解釋。

　　對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋;格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

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　　四、合同訂立的方式

　　根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人采取要約、承諾方式訂立合同。

　　(一)要約

　　1、要約的概念及要約應(yīng)具備的條件

　　要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

　　要約的必須內(nèi)容具體確定，即要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條件。

　　2、要約邀請

　　要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請?zhí)幱诤贤�的�?zhǔn)備階段，沒有法律約束力。

　　《合同法》規(guī)定，寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書等都屬于要約邀請，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　例如：甲向乙發(fā)了一封電報(bào)，電報(bào)內(nèi)容為：有100噸白糖，每噸價格2000元，如有意購買，請于6月1日前與我廠聯(lián)系。

　　解析：這種電報(bào)的內(nèi)容明確、具體，有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容：價格、數(shù)量、期限，屬于要約。

　　再如：家樂福發(fā)出一則商業(yè)廣告，內(nèi)容為：為感謝廣大顧客一年來的惠顧，家樂福特舉行優(yōu)惠活動，色拉油(5公斤裝)XX元/桶、大米(10公斤裝)XX元/袋，貨源充足，保證供應(yīng)，現(xiàn)金結(jié)算，優(yōu)惠期限10天。

　　解析：這類商業(yè)廣告的內(nèi)容明確、具體，有足以使合同成立的條件，屬于要約。

　　(二)要約生效時間、要約的撤回、撤銷與失效

　　要約到達(dá)受要約人時生效。

　　要約送達(dá)受要約人之前受要約人已經(jīng)知道其內(nèi)容，要約也不生效，實(shí)際到達(dá)受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

　　要約撤回是指要約在發(fā)出后、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。

　　要約撤銷是指要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。

　　法律規(guī)定了兩種不得撤銷要約的情形：(1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

　　《合同法》規(guī)定了要約失效的情形：(1)拒絕要約的通知到達(dá)要約人。(2)要約人依法撤銷要約。(3)承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾。(4)受要約人對要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更。(詳細(xì)內(nèi)容見教材P329)

　　(三)承諾

　　承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致、承諾必須在有效期限內(nèi)做出。

　　受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　要約以信件或電報(bào)做出的，承諾期限自信件載明的日期或電報(bào)的交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。

　　承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾可撤回，不可撤銷。

　　受要約人對要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。

　　簽訂合同的過程，實(shí)際上就是一個要約、新要約、再要約，直至承諾的過程，也就是討價還價的過程。

　　考題中如果出現(xiàn)“XX向XX發(fā)電報(bào)或傳真……”，通常是考查合同訂立程序的，考生要特別注意第一個行為的界定，如果將第一個行為界定為要約，那么第二行為通常為新要約或承諾，而不會再是要約邀請;如果將第一個行為界定為要約邀請，那么第二個行為通常為要約，不會直接出現(xiàn)承諾。

　　本部分內(nèi)容可以以案例的形式出現(xiàn)，也可以以選擇題的形式出現(xiàn)。

　　(四)合同成立的時間和地點(diǎn)

　　當(dāng)事人采用合同書、確認(rèn)書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如果在簽字或蓋章前，一方當(dāng)事人履行了合同，對方當(dāng)事人接受的，該合同成立。(合同的實(shí)際履行原則，綜合題中可能出現(xiàn))

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

　　五、締約過失責(zé)任

　　締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的不同：

　　1、時間不同。違約責(zé)任發(fā)生在合同訂立之后，締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過程中。

　　2、內(nèi)容不同。違約責(zé)任違反了合同規(guī)定的權(quán)利、義務(wù);締約過失責(zé)任違反了誠實(shí)信用原則，沒有承擔(dān)先合同義務(wù)。

　　3、違約責(zé)任：無論是否給守約方造成損失，都應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任;締約過失責(zé)任，是給對方造成損失的，承擔(dān)締約過失責(zé)任。

　　當(dāng)事人違背了誠實(shí)信用原則，在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

　　1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。

　　2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況。

　　3、當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，泄露或不正當(dāng)使用的。

　　例如：王某代理銷售機(jī)器設(shè)備，向一家醫(yī)院發(fā)出產(chǎn)品介紹和報(bào)價單。經(jīng)雙方反復(fù)磋商，王某愿以30萬元的價格出售，而對方只能出價28萬元，最終雙方未達(dá)到一致，合同未能簽訂。法律規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，都不得泄露或不正當(dāng)使用。假如王某將其在談判過程中知悉的全部商業(yè)信息告知設(shè)備生產(chǎn)廠家，廠家以28萬元與醫(yī)院簽訂合同，并答應(yīng)給王某2萬元的“信息費(fèi)”，在這種情況下，王某的行為違背了誠實(shí)信用原則，不正當(dāng)使用了在談判過程中知悉的商業(yè)秘密，損害了醫(yī)院的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

　　締約過失責(zé)任通常以客觀題形式出現(xiàn)，關(guān)鍵點(diǎn)：

　　1、違背誠實(shí)信用原則。

　　2、給對方造成損失。

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　　第三節(jié) 合同的效力

　　《合同法》就合同的效力問題規(guī)定了有效合同、無效合同、可撤銷合同、效力待定合同等四種情況。

　　一、合同的生效

　　合同的生效是指合同具備一定的要件后，便產(chǎn)生法律上的效力。合同的成立是合同生效的前提，但是合同成立并不等于合同生效，如附條件的合同：附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

　　附期限的合同是指附有將來確定到來的期限作為合同的條款，并在該期限到來時合同的

　　效力發(fā)生或終止。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自批準(zhǔn)、登記時生效。

　　二、有效合同

　　合同具有法律效力必須具備三個條件：(1)當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。(2)當(dāng)事人意思表示真實(shí)。(3)不違反法律或社會公共利益。

　　限制行為能力人訂立的合同，如果是純獲利的合同或與其年齡、健康狀況相適應(yīng)的合同，當(dāng)然有效。

　　三、無效合同

　　無效合同自訂立時起不發(fā)生法律效力。

　　根據(jù)《合同法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：

　　(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。

　　(2)以合法形式掩蓋非法目的。

　　(3)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。

　　(4)損害社會公共利益。

　　(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　(6)無行為能力人訂立的合同;限制行為能力人訂立的與其年齡、智力、健康狀況不相適應(yīng)的合同;行為人在神志不清的狀態(tài)下訂立的合同。

　　此外，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。(新增)

　　因無效合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失;雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通訂立合同，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家、集體所有或者返還第三人。

　　合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。下列合同屬于部分無效合同：(1)約定了免除或限制當(dāng)事人因故意或重大過失而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的條款的合同。(2)約定了免除或者限制人身傷害責(zé)任條款的合同。如：在雇用合同中，當(dāng)事人約定，受雇用人從事雇用勞動期間無論何原因造成傷害或死亡，雇用人都不負(fù)任何責(zé)任。這樣的約定違反了民法和勞動法的原則，是無效的。(3)約定了違法的違約責(zé)任或解決爭議的方式。(4)約定了免除或限制法律禁止免除或限制的責(zé)任條款的合同。

　　《合同法》規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：(1)造成對方人身傷害的;(2)因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。

　　四、可撤銷合同

　　由于撤銷權(quán)的行使具有溯及力，被撤銷的合同與無效合同一樣，自始沒有法律約束力。

　　可撤銷合同是指因合同當(dāng)事人訂立合同時意思表示不真實(shí)，經(jīng)有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無效的合同。考題一般要求與無效合同作區(qū)分。

　　合同被撤銷的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

　　五、效力待定合同

　　效力待定合同主要有：

　　(1)限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。

　　(2)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。追認(rèn)期限為一個月。

　　(3)無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

　　第四節(jié) 合同的履行

　　當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面、正確的履行合同的義務(wù)，是合同履行最主要的特征。

　　一、履行規(guī)則

　　涉及第三人的合同的履行：

　　無論向第三人履行的合同還是由第三人履行的合同，依照法律規(guī)定，履行有瑕疵或不完全履行，均由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　例如：甲乙簽訂了一份合同，約定由丙向甲履行債務(wù)，但丙履行債務(wù)的行為不符合合同的約定，下列有關(guān)甲請求承擔(dān)違約責(zé)任的表述中，哪一項(xiàng)正確( )

　　A.請求丙承擔(dān)

　　B.請求乙承擔(dān)

　　C.請求丙和乙共同承擔(dān)

　　D.請求丙或乙承擔(dān)

　　[解析]正確答案為B。本題考核第三人代為履行合同的責(zé)任承擔(dān)。《合同法》第65 條規(guī)定：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　二、抗辯權(quán)的行使

　　《合同法》規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安(先履行)抗辯權(quán)三種。這幾類抗辯權(quán)都發(fā)生在雙務(wù)有償合同中、都有履行的順序、都是出現(xiàn)了法定的事由，暫時中止合同的履行。

　　(一)同時履行抗辯權(quán)(判斷題)

　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求;一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

　　(二)后履行抗辯權(quán)(單選題)

　　合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

　　(三)不安抗辯權(quán)(選擇題和案例題)

　　例如：甲乙簽訂了一份買賣合同，甲為出賣人，乙為買受人，約定收到貨物后十日內(nèi)付款，甲在交貨前有確切證據(jù)證明乙經(jīng)營出現(xiàn)嚴(yán)重困難，根據(jù)《合同法》規(guī)定，甲可以采取的措施是：

　　A、行使同時履行抗辯權(quán)

　　B、行使后履行抗辯權(quán)

　　C、行使不安抗辯權(quán)

　　D、行使撤銷權(quán)

　　答案：C

　　《合同法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(2)對方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的情形;(3)對方喪失商業(yè)信譽(yù);(4)對方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

　　先履行合同義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明對方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性，行使不安抗辯權(quán)造成對方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

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　　不安抗辯權(quán)的效力：

　　(1)中止合同，即先履行合同的當(dāng)事人停止履行或延期履行合同。先履行合同的當(dāng)事人行使中止權(quán)時，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以免給對方造成損害，也便于對方在接到通知后，提供相應(yīng)的擔(dān)保，使合同得以履行。如果對方當(dāng)事人恢復(fù)了履行能力或提供了相應(yīng)的擔(dān)保后，先履行一方當(dāng)事人“不安”的原因消除，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)合同的履行。(2)解除合同。中止履行合同后，如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行合同的一方可以解除合同。與358頁合同解除的程序結(jié)合掌握：法律規(guī)定，當(dāng)事人一方主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除;對方如有異議，可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，中止履行;已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，也可以要求賠償損失。

　　三、保全措施

　　為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，法律允許債權(quán)人為保全其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而采取的法律措施，這些允許采取的措施，稱作合同的保全措施。保全措施包括代位權(quán)和撤銷權(quán)兩種。

　　(一)代位權(quán)

　　例如：在甲乙之間的合同中，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，甲對乙的債權(quán)為50 萬元。乙又是丙的債權(quán)人，債權(quán)為80 萬元。在這種三角債務(wù)債權(quán)關(guān)系中，可能發(fā)生代位權(quán)，前提是甲乙之間、乙丙之間的債務(wù)都到期、合法;乙作為主債務(wù)人，怠于行使其對丙的到期債權(quán)，甲可以向人民法院請求以自己的名義代位行使乙對丙的債權(quán)，甲請求的數(shù)額應(yīng)該以其所保全的債權(quán)為限(50萬元)。

　　專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)不得代位行使。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指，基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

　　債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。債權(quán)人向次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)提起的代位權(quán)訴訟，經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

　　接上例：丁也是乙的債權(quán)人，如果乙怠于行使丙對其的到期債務(wù)時，甲和丁作為債權(quán)人都可能行使對乙的代位權(quán)，但甲向乙行使代位權(quán)，而丁未行使，那么丁不可以要求與甲分享行使代位權(quán)取得的款項(xiàng)。

　　(二)撤銷權(quán)

　　《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

　　無償行為不論第三人善意、惡意取得，均可撤銷;有償轉(zhuǎn)讓行為，以第三人的惡意取得為要件，若第三人主觀上無惡意，則不能撤銷其善意取得的行為。債務(wù)人、第三人的行為被撤銷的，其行為自始無效。

　　撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1 年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5 年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

　　在題中出現(xiàn)“怠于行使到期債權(quán)”的，考查的是代位權(quán);出現(xiàn)“放棄債權(quán)”的，考查的是撤銷權(quán)。

　　第五節(jié) 合同的擔(dān)保

　　《合同法》中規(guī)定的擔(dān)保方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式的擔(dān)保�？忌�在復(fù)習(xí)時一定要抓住這五種擔(dān)保方式共同的法律規(guī)定。這五種擔(dān)保方式無論你復(fù)習(xí)哪種擔(dān)保方式，都要從三個角度把握相關(guān)的法律規(guī)定：1 看法律在這種擔(dān)保方式對財(cái)產(chǎn)的要求，如：保證，可以有財(cái)產(chǎn)也可以沒有財(cái)產(chǎn);抵押，必須有財(cái)產(chǎn)但不轉(zhuǎn)移占有;質(zhì)押，不但有財(cái)產(chǎn)還要轉(zhuǎn)移占有;2 看各種擔(dān)保方式合同生效的時間(單選);3 看各種擔(dān)保方式保證人的保證責(zé)任(難點(diǎn))。

　　下面具體看五種擔(dān)保方式的規(guī)定。

　　在這之前，我們先看一個可以考客觀題的考點(diǎn)�！稉�(dān)保法》規(guī)定擔(dān)保合同是主合同的從合同，擔(dān)保合同的法律效力取決于主合同的法律效力，主合同無效，擔(dān)保合同無效。主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄。(單選、判斷)

　　一、保證

　　(一)保證人的資格(選擇題)

　　可以作保證人：《擔(dān)保法》的規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　不能成為保證人的(注意)：國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門，不得作保證人。(多選題)

　　如果在案例題中考察，要特別注意：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范圍內(nèi)可以成為保證人，但當(dāng)其不能清償債權(quán)債務(wù)時，法律責(zé)任是由企業(yè)法人承擔(dān);而企業(yè)法人的職能部門不論是否由企業(yè)法人授權(quán)，都不能成為保證人。

　　另外，需要考生注意教材新增加的一個知識點(diǎn)：任何單位和個人不得強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證;銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)對強(qiáng)令其為他人提供保證的行為，有權(quán)拒絕。

　　(二)保證方式

　　保證合同屬于要式合同，必須以書面形式訂立。

　　保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。

　　出題角度：一般保證與連帶責(zé)任保證兩種保證方式的區(qū)別。

　　在一般保證情況下，當(dāng)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，債權(quán)人必須先要求執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，只有當(dāng)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)模�才能要求�?zhí)行保證人的財(cái)產(chǎn)。

　　如：甲企業(yè)與乙企業(yè)之間有100萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，丙為甲乙債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一般保證人。當(dāng)債務(wù)人乙企業(yè)不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人甲企業(yè)應(yīng)當(dāng)首先對債務(wù)人乙企業(yè)提起訴訟或者申請仲裁，主合同糾紛經(jīng)審判或仲裁依法強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)以后，只有強(qiáng)制執(zhí)行不足的部分，一般保證人丙企業(yè)才承擔(dān)保證責(zé)任。如果債權(quán)人甲企業(yè)直接起訴一般保證人丙企業(yè)，一般保證人丙企業(yè)可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。這個例子講了一個基本原理：一般保證的保證人對債權(quán)人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　新增內(nèi)容：

　　法律規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：(1)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，(2)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;(3)保證人以書面形式放棄規(guī)定的權(quán)利的。有這樣一些情形的，保證人不得拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。(多選)

　　在連帶保證情況下：債權(quán)人可以直接找債務(wù)人要錢也可以直接找保證人要錢。如：甲企業(yè)與乙企業(yè)之間有100萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，丙為保證人并約定承擔(dān)連帶保證責(zé)任。當(dāng)債務(wù)人乙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，甲企業(yè)可以直接起訴保證人丙企業(yè)，丙企業(yè)代為清償以后可以向乙企業(yè)進(jìn)行追償，但是他不能以甲企業(yè)未起訴乙企業(yè)為由而拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。(多選)

　　保證擔(dān)保的范圍在五種擔(dān)保方式中是完全相同的。

　　(三)保證責(zé)任(重點(diǎn)、難點(diǎn))

　　(四)保證期間

　　保證期間，保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6 個月。(單選)

　　主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。

　　保證人在與債權(quán)人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

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　　二、抵押

　　(一)從對財(cái)產(chǎn)的要求看：要求必須有財(cái)產(chǎn)，只是不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有。

　　可以按如下方式出多選：

　　下列哪些財(cái)產(chǎn)可以用作抵押?

　　下列哪些財(cái)產(chǎn)不可以用作抵押?

　　下列哪些抵押合同無效?如果不能用做抵押的財(cái)產(chǎn)抵押了，抵押合同無效。一般，不得用作抵押的財(cái)產(chǎn)和可以用作抵押的財(cái)產(chǎn)互為干擾項(xiàng)，考查多選題。

　　注意以下幾項(xiàng)可以用于抵押的財(cái)產(chǎn)：

　　(1)抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物。強(qiáng)調(diào)：國有的土地使用權(quán)。

　　(2)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。強(qiáng)調(diào)：土地使用權(quán)。

　　即：土地的所有權(quán)歸國家，只有使用權(quán)可以抵押。

　　注意以下幾項(xiàng)不得用于抵押的財(cái)產(chǎn)：

　　(1)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　(2)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn);

　　(3)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn);(注：先查封后抵押的，抵押無效;先抵押后查封，抵押權(quán)有限)

　　特殊情形抵押：

　　(1)在建工程依法辦了抵押登記的，抵押有效;違法違章的建筑，抵押無效。

　　(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。

　　(3)以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。(房地同時抵押)

　　(4)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。

　　(5)按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。

　　(6)共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

　　(7)財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

　　(二)抵押合同何時生效(單選)

　　通常，抵押合同生效的時間是依抵押物是否必須辦登記手續(xù)而定的。如果抵押物必須辦登記手續(xù)，那么抵押合同生效的時間就是登記之日;抵押財(cái)產(chǎn)是抵押人自愿辦登記手續(xù)的，那么抵押合同生效的時間就是簽定之日。

　　辦理抵押登記的部門(新增，單選)：

　　注意以下幾點(diǎn)：

　　(1)以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門;

　　(2)以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。

　　(3)以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

　　(三)抵押的效力(難點(diǎn)、注意綜合題)

　　抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。(多選)

　　注意以下幾點(diǎn)：

　　(1)債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

　　如：甲乙簽了100萬的買賣合同，甲企業(yè)以1萬棵蘋果樹設(shè)置抵押，債務(wù)人甲企業(yè)到期不能支付債務(wù)，蘋果樹在06年的9月1日被法院依法扣押，自扣押之日起，債權(quán)人乙企業(yè)有權(quán)收取蘋果樹上的蘋果。這就是所謂天然孳息。

　　(2)抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。(新增)如：甲乙企業(yè)簽訂了房屋租賃合同，甲以自己的房屋出租給乙，租賃期間為07年的1月1日到12月31日，07年4月1日，甲以該房屋做抵押向丙借款10萬元，抵押期限為6個月，抵押時，甲書面告知了承租人乙。07年10月1日，由于甲到期不能清償債務(wù)，甲乙之間達(dá)成協(xié)議，甲將自己的房屋折價抵償給丙。法律規(guī)定，對于先出租后抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的，租賃合同在原有效期內(nèi)繼續(xù)有效。也就是，在07年12月31日之前，租賃合同對受讓人丙繼續(xù)有效。

　　(3)抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

　　如：05年1月1日，甲用自己所擁有的房屋抵押向乙銀行借款10萬元，借款期限為1年，05年4月1日，甲又將該房屋轉(zhuǎn)讓給丙，且甲并未將房屋已經(jīng)抵押的實(shí)情告訴給丙，也沒有通知抵押權(quán)人乙銀行，該轉(zhuǎn)讓無效。12月31日，甲到期不履行清償債務(wù)時，乙銀行可以行使抵押權(quán)。

　　(4)抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。

　　(四)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　注意抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的順序：

　　在拍賣價款清償時，按下列順序清償：(1)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用;(2)主債權(quán)的利息;(3)主債權(quán)。

　　今年教材新增內(nèi)容：

　　1.城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。

　　2.同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

　　3.同一財(cái)產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：

　　(1)抵押合同已登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;(2)抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照上述第(1)項(xiàng)規(guī)定清償;未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

　　(五)最高額抵押

　　1.最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓

　　2.抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

　　如：甲企業(yè)于06年連續(xù)向銀行貸款，甲企業(yè)以自己的廠房設(shè)置1000萬元的最高抵押，債務(wù)人甲企業(yè)到期不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，廠房的拍賣價款為1200萬元，如果06年實(shí)際借款為800萬元，則債權(quán)人乙銀行以800萬為限對抵押物優(yōu)先受償。剩下的400萬退還甲。如果06年實(shí)際借款為1600萬元，則債權(quán)人乙銀行對抵押物優(yōu)先受償權(quán)為最高額1000萬元，對超出的部分不具有優(yōu)先受償權(quán)。也就是1200萬元拍賣價款，其中的1000萬元乙銀行有優(yōu)先受償權(quán)。

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　　三、質(zhì)押

　　質(zhì)押對財(cái)產(chǎn)的要求是：不但有財(cái)產(chǎn)，還得轉(zhuǎn)移占有。

　　因?yàn)橐�求轉(zhuǎn)移占有，質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。

　　因?yàn)橐�求轉(zhuǎn)移占有，所以只能分為：動產(chǎn)質(zhì)押，權(quán)利質(zhì)押;不動產(chǎn)只能是抵押。

　　質(zhì)押擔(dān)保的范圍同上述兩種方式的一樣，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用

　　質(zhì)押生效時間：

　　(1)以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。

　　(2)以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。

　　(3)以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之

　　日起生效。

　　(4)以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。

　　注意的判斷題：

　　(1)質(zhì)權(quán)因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為出質(zhì)財(cái)產(chǎn)。質(zhì)權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，質(zhì)權(quán)也消滅。

　　(2)出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。

　　(3)出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　四、留置

　　考點(diǎn)：

　　在保管合同、運(yùn)輸合同、承攬合同以及法律規(guī)定可以留置的其他合同可以發(fā)生留置權(quán)。(多選題)

　　留置擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)留置

　　權(quán)的費(fèi)用。(多選)

　　留置權(quán)人負(fù)有妥善保管留置物的義務(wù)。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權(quán)

　　人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任(判斷)

　　債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于2 個月的

　　期限內(nèi)履行債務(wù)(單選)

　　債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價，

　　也可以依法拍賣、變賣留置物。留置物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分

　　歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。(判斷)

　　五、定金(客觀題、案例題)

　　涉及錢數(shù)的規(guī)定可以結(jié)合起來。

　　涉及錢數(shù)：預(yù)付款、定金、違約金、賠償金。

　　預(yù)付款和定金相同點(diǎn)：

　　(1)預(yù)付款和定金都是先行給付的。

　　(2)預(yù)付款和定金在履行合同之后沖抵貨款。

　　預(yù)付款和定金不同點(diǎn)：

　　(1)預(yù)付款和定金雖然都是先行給付的，但是定金是自愿的，而預(yù)付款具有一定的不自愿性。

　　(2)預(yù)付款沒有擔(dān)保作用，而定金具有擔(dān)保作用。

　　(3)預(yù)付款和定金雖然都是先行給付的，若雙方守約，都可以沖抵貨款，但是若一方違約，定金是要受損失的，而預(yù)付款在任何情況下都不會受到損失。

　　定金具有雙重性，既具有擔(dān)保性，又具有懲罰性。

　　在起擔(dān)保作用時必須注意以下幾點(diǎn)：

　　(1)定金必須給付一定數(shù)額的貨幣，不能以物替代;

　　(2)定金是實(shí)踐合同;定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

　　(3)定金給付的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部分無效。

　　定金起懲罰作用時，主要是定金罰則如何使用：

　　給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;

　　收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　違約金最基本的特性就是具有懲罰性;

　　賠償金最基本的特性就是具有補(bǔ)償性。

　　違約金和定金具有相同的特性——懲罰性，所以法律規(guī)定違約金和定金當(dāng)事人不能并用;如果既約定了違約金，又約定了定金，二者選其一，是由守約方來選擇的。

　　違約金和賠償金的性質(zhì)不同，可以同時并用，但計(jì)算數(shù)額時不能累加。

　　定金、違約金、賠償金考察角度：

　　1. 王老師約定誰違約就付對方5000元違約金，現(xiàn)在王老師違約但沒給對方造成損失，按照法律規(guī)定，只要違約，無論對方是否有損失，都要付給對方5000元違約金。

　　2. 同上，若王老師違約給對方造成2000元損失，仍然付5000元違約金。

　　3. 同上，若王老師違約給對方造成6000元損失，對方可以向王老師要5000元的違約金，不足彌補(bǔ)損失的部分再向王老師要1000元的賠償金。

　　4. 同上，若王老師違約給對方造成5000萬元損失，可否要求增加違約金?法律規(guī)定，可以。即：當(dāng)約定的違約金小于造成的損失，可以要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加違約金。

　　5. 同上，若王老師違約給對方造成1元損失�？煞褚�求減少違約金?法律規(guī)定，當(dāng)約定的違約金過分高于造成的損失，可以要求適當(dāng)減少違約金。

　　6. 同上，合同同時約定要給付王老師10萬的定金，但由于某種原因你的定金未能給付�，F(xiàn)在王老師違約了，沒有給你造成任何損失�，F(xiàn)在你要求王老師承擔(dān)違約的方式有：A違約金;B定金;C違約金或定金;D違約金和定金

　　答案：A

　　解析：定金合同實(shí)踐合同，在這里不成立。

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　　7. 同上，你給付王老師10萬的定金，現(xiàn)在王老師違約了，沒有給你造成任何損失�，F(xiàn)在你要求王老師承擔(dān)違約的方式有：A違約金;B定金;C違約金或定金;D違約金和定金

　　答案：ABC

　　8. 合同約定，你交付王老師10萬的定金，王老師收了10萬元的定金，現(xiàn)在王老師違約了，但沒有給你造成任何損失。王老師應(yīng)該交付你多少錢?

　　按照法律規(guī)定，收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。王老師收了10萬，應(yīng)該返還20萬。

　　9.王老師收了10萬元的定金，王老師違約給你造成20萬元損失。王老師應(yīng)該交付你多少錢?

　　應(yīng)該是30萬。當(dāng)約定定金條款，同時又有損失時，計(jì)算數(shù)額是一定要扣除自己本金的部分。損失多少要求賠償多少。

　　檢驗(yàn)基本原則：在同一事件中，不論是給付方還是接受方，不論誰違約，雙方的損失一樣多。

　　第六節(jié) 合同的變更和轉(zhuǎn)讓

　　一、合同的變更

　　主要客觀題

　　注意：

　　1.條款內(nèi)容的變更，主體不變。如果主體變更，就叫轉(zhuǎn)讓，而不是變更。

　　2.當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

　　3.合同變更的效力原則上僅對未履行的部分有效，對已履行的部分沒有溯及力.

　　二、合同的轉(zhuǎn)讓

　　主要客觀題

　　注意：

　　1.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利不需要經(jīng)債務(wù)人同意，只需要通知債務(wù)人。債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)必須經(jīng)債權(quán)人同意。

　　2.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓主權(quán)利時，從權(quán)力也一并轉(zhuǎn)讓。受讓人在取得債權(quán)的時候，也取得和債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。

　　3.債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意;否則債務(wù)人轉(zhuǎn)移

　　合同義務(wù)的行為對債權(quán)人不發(fā)生效力，債權(quán)人有權(quán)拒絕第三人向其履行，同時有權(quán)要求債務(wù)

　　人履行義務(wù)并承擔(dān)不履行或遲延履行合同的法律責(zé)任。

　　4.合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓

　　當(dāng)事人訂立合同后分立的，由分立的法人對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù);當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。

　　如：乙企業(yè)向甲企業(yè)發(fā)了價值100萬的貨，甲企業(yè)應(yīng)該向乙企業(yè)付款。甲企業(yè)還未向乙企業(yè)付款前，乙企業(yè)就分立成了A和B。這一筆貨款，A和B享有的是連帶的債權(quán)。A和B都可以向甲要。如果B要回了100萬，他應(yīng)該負(fù)責(zé)分配給A.

　　享有連帶債權(quán)和承擔(dān)連帶債務(wù)的情況：

　　如：甲是債權(quán)人，乙是債務(wù)人，他們之間有100萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，乙還沒有還給甲這100萬債權(quán)債務(wù)時，甲就分立為C和D。這筆款C和D都可以去要。他們享有的是連帶債權(quán)。

　　如：A企業(yè)向B 企業(yè)發(fā)了價值100萬的貨,B企業(yè)應(yīng)該向A企業(yè)付款。B企業(yè)還未向A企業(yè)付款前，B企業(yè)就分立成了C和D。A找C和D都可以要求付款，如果A找D付了100萬，D代為清償以后，應(yīng)該向C進(jìn)行追償。

　　A是債權(quán)人，B是債務(wù)人B企業(yè)還未向A企業(yè)付款前，A企業(yè)就分立成了C和D。這100萬債權(quán)C和D都可以行使。如果D找B要回了100萬，他應(yīng)該負(fù)責(zé)分配給C.

　　第七節(jié) 合同的權(quán)利義務(wù)終止

　　合同權(quán)利義務(wù)終止的情形：

　　(一)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行

　　(二)合同解除

　　(三)債務(wù)相互抵銷

　　(四)債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存

　　(五)債權(quán)人依法免除債務(wù)

　　(六)混同

　　(七)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形

　　重點(diǎn)把握：

　　1.合同解除

　　合同解除有約定解除和法定解除兩種情況。重點(diǎn)掌握法定解除。

　　有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(多選)

　　(1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

　　(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的

　　(3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。

　　(4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

　　2.債務(wù)相互抵銷

　　法律規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷

　　當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

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　　新增知識點(diǎn)：

　　下列債務(wù)不能抵銷：(多選)

　　(1)按合同性質(zhì)不能抵銷。如債務(wù)標(biāo)的為勞務(wù)的合同，如咨詢、培訓(xùn)、醫(yī)療合同。

　　(2)按照約定應(yīng)當(dāng)向第三人給付的債務(wù)。

　　(3)因故意實(shí)施侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)。

　　(4)法律規(guī)定不得抵銷的其他情形。如被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人已無處分權(quán)，不能用來抵銷債務(wù)。

　　3.提存

　　注意：

　　提存的實(shí)質(zhì)是標(biāo)的物的所有權(quán)、風(fēng)險、原物、孳息物都轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，費(fèi)用也要由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

　　在提存中，債務(wù)人也可以將標(biāo)的物提存，由于債權(quán)人的原因而使其難以履行債務(wù)才能將標(biāo)的物提存。

　　提存的原因可以考查多選題。

　　有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：

　　(1)債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)。

　　(2)債權(quán)人下落不明。

　　(3)債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人。

　　提存費(fèi)用過高的不適用提存。標(biāo)的物提存后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5 年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存物費(fèi)用后歸國家所有。

　　第八節(jié) 違約責(zé)任

　　注意：承擔(dān)違約責(zé)任的形式

　　(一)繼續(xù)履行

　　不能用支付賠償金、違約金的方式替代繼續(xù)履行。支付了賠償金、違約金，當(dāng)事人要求繼續(xù)履行的，仍然需要履行，除非(1)法律上或者事實(shí)上不能履行;(2)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高;(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　(二)采取補(bǔ)救措施

　　當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定的，對方當(dāng)事人可以要求選擇采取修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報(bào)酬等措施補(bǔ)救。

　　注意：沒有賠償損失這一項(xiàng)。

　　(三)賠償損失

　　損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

　　賠償損失的方式有三種：(1)恢復(fù)原狀，即恢復(fù)到損害發(fā)生前的原狀;(2)金錢賠償，

　　是賠償損失的主要方式，需加付利息;(3)代物賠償，即以其他財(cái)產(chǎn)替代賠償。

　　(四)支付違約金

　　(五)支付定金

　　違約責(zé)任的免除

　　法律規(guī)定，在合同訂立之后，如果一方當(dāng)事人沒有履行合同或者履行合同不符合約定，不論是自己的原因，還是第三人的原因，都應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。

　　法律規(guī)定了三種免責(zé)事由：法定事由、免責(zé)條款、法律有特別規(guī)定。

　　法定事由免責(zé)主要是因不可抗力造成的免責(zé)。

　　不可抗力指當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況。

　　遇到不可抗力可以免責(zé)，但當(dāng)事人應(yīng)該盡兩項(xiàng)義務(wù)：

　　1.應(yīng)該及時通知對方當(dāng)事人;

　　2.應(yīng)該在合理期限內(nèi)提供有關(guān)證明。

　　第九節(jié) 具體合同

　　根據(jù)教學(xué)大綱要求，合同分則部分有這樣一些分則是非常重要的，是要求注意的：買賣合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、技術(shù)合同(案例題)

　　一、買賣合同

　　買賣合同是合同分則當(dāng)中最重要的一類合同。有很多知識點(diǎn)既可以單獨(dú)以買賣合同的案例進(jìn)行考查，也可以把買賣合同結(jié)合總則當(dāng)中的規(guī)定進(jìn)行考查，還可以把買賣合同和分則的運(yùn)輸合同相結(jié)合，買賣合同仍然可以和第七章的票據(jù)法結(jié)合起來進(jìn)行考查案例。

　　也就是說，買賣合同的題目出得可大可小，可難可易，出題方式也很靈活，這既是一類最重要的合同，也是一類最基本的合同。要求考生作為重點(diǎn)把握。

　　買賣合同是諾成、雙務(wù)、有償合同，既可以是要式的，也可以是不要式的。

　　(一)關(guān)于買賣合同所有權(quán)的有關(guān)法律規(guī)定

　　1.標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移。(選擇題)

　　出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件等標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。(新增、判斷題)

　　2.當(dāng)事人可以在買賣合同中約定，買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)時，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。(單選)

　　(二)當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定

　　有關(guān)交付期限的規(guī)定：(同總則)

　　出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限交付標(biāo)的物。沒有約定標(biāo)的物的交付期限或者約定不明確的，當(dāng)事人可以協(xié)商達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定;如仍不能確定，出賣人就可以隨時履行，買受人也可以隨時要求出賣人履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

　　有關(guān)交付地點(diǎn)的規(guī)定：(一般原理同總則，具體規(guī)定又有特殊，注意特殊)

　　出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物。當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，可以協(xié)商達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定。仍不能確定的，適用下列規(guī)定：(1)標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)�，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān);(2)標(biāo)的物不需要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物;不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標(biāo)的物。

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　　新增：包裝物方式的要求

　　按照法律規(guī)定：

　　出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物。對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確，應(yīng)該先使用一般規(guī)則。仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)按照通用的方式包裝，沒有通用方式的，應(yīng)當(dāng)采取足以保護(hù)標(biāo)的物的包裝方式。

　　最重要的考點(diǎn)：

　　關(guān)于質(zhì)量檢驗(yàn)期的規(guī)定:(綜合題)

　　1.當(dāng)事人應(yīng)該約定質(zhì)量檢驗(yàn)期。如果有約定，就應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期限內(nèi)進(jìn)行檢驗(yàn)。買受人在約定期限內(nèi)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)問題又怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。則當(dāng)事人不能行使后履行抗辯權(quán)。(這個知識點(diǎn)可以和總則中的抗辯權(quán)原理進(jìn)行結(jié)合考查)如果在約定期限內(nèi)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)問題又及時通知對方的，則當(dāng)事人可以行使后履行抗辯權(quán)。

　　2.當(dāng)事人沒有約定檢驗(yàn)期間的，買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起2 年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定;但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該2 年的規(guī)定。

　　(三)標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險的承擔(dān)(非常重要，客觀題、綜合題)

　　1.標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。

　　2.因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。(單選題)

　　如：甲乙雙方簽訂了一個標(biāo)的物為100萬的買賣合同，合同約定乙應(yīng)該在4月1日提貨，現(xiàn)在乙沒有在4月1日提貨，而是4月15日來提貨，那么他違反了約定�？墒钱�(dāng)他4月15日來提貨時就發(fā)現(xiàn)貨在4月5日的時候已經(jīng)損毀滅失了，那么這時貨物損毀滅失的風(fēng)險就應(yīng)該由買受人自違反約定之日起承擔(dān)風(fēng)險。

　　3.出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。(單選)

　　如：甲乙雙方簽訂了一個標(biāo)的物為100萬的買賣合同，合同中約定甲要負(fù)責(zé)把貨物從北京運(yùn)到廣州，4月1日在簽訂合同之日，貨已經(jīng)在石家莊，4月2日，貨在長沙損毀滅失了，那么貨物毀損、滅失的風(fēng)險就應(yīng)該在4月1日合同成立時起由買受人承擔(dān)。

　　4.出賣人按照約定未交付有關(guān)標(biāo)的物的單證和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。(判斷題)

　　(四)買賣合同價款的支付

　　買賣合同中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，可以按一般規(guī)則，即當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成協(xié)議的，可以按照有關(guān)的交易習(xí)慣來確定。

　　新增：分期付款的買受人如何支付價款的規(guī)定(重點(diǎn)掌握)：

　　分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人一并支付全部價款或者解除合同。

　　二、供用電、水、氣、熱力合同(了解)

　　(一)供用電合同的履行地

　　供用電合同的履行地點(diǎn)，按照當(dāng)事人約定;當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，供電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地點(diǎn)。

　　(二)供電人、用電人有關(guān)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定

　　供電人，因自然災(zāi)害等原因斷電，供電人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定及時搶修。未及時搶修，造成用電人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　用電人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定和當(dāng)事人的約定及時交付電費(fèi)。用電人逾期不交付電費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)按照約定支付違約金。經(jīng)催告用電人在合理期限內(nèi)仍不交付電費(fèi)和違約金的，供電人可以按照國家規(guī)定的程序中止供電。

　　三、贈與合同(新增、客觀題)

　　比較重要的內(nèi)容是：當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的有關(guān)規(guī)定以及撤銷權(quán)的行使問題。

　　贈與人必須有完全行為能力，對贈與物有處分權(quán)。贈與合同是一種單務(wù)、無償合同。

　　(一)如果贈與合同具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)的性質(zhì)，或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財(cái)產(chǎn)的，受贈人可以要求交付。

　　(二)因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　(三)贈與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任。但附義務(wù)的贈與，贈與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。

　　(四)贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。但具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不得撤銷。

　　根據(jù)法律規(guī)定，受贈人有法律情形時，無論贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是否轉(zhuǎn)移，贈與是否具有救災(zāi)、扶貧性質(zhì)，或者是否經(jīng)過公證，贈與人均可以撤銷。(多選)

　　選項(xiàng)有：(1)嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人的近親屬;(2)對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行;(3)不履行贈與合同約定的義務(wù);(4)因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。

　　撤銷權(quán)行使的時間：

　　關(guān)于撤銷權(quán)的行使時間在贈與合同中是非常特殊的，全本教材撤銷權(quán)的行使時間都是1年�！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的撤銷權(quán)的行使時間1年是從行為成立時起開始算，《合同法》當(dāng)中撤銷權(quán)的行使時間也是1年，是自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日起算。

　　贈與權(quán)的撤銷時效在贈與合同中有兩個時間：1年和6個月

　　贈與人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起1 年內(nèi)行使。

　　贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起6 個月內(nèi)行使。(單選)

　　四、借款合同(重要、案例題)

　　(一)借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。

　　(二)一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為無效。(新增、判斷題)

　　(三)借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款，提前收回借款或者解除合同。(多選)

　　(四)借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。

　　借款利息的具體支付方式：當(dāng)事人有約定的，按照約定;如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時，借款期間不滿1 年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付;借款期間1 年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿1 年時支付，剩余期間不滿1 年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付。(單選\多選)

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　　單選：

　　如：甲企業(yè)于2007年1月1日向乙銀行貸款1000萬元，期限為9個月，在雙方的借款合同當(dāng)中沒有約定支付利息的期限。根據(jù)《合同法》規(guī)定仍不能確定的情況下，甲企業(yè)支付利息的期限為 A.每月的最后一日支付;B. 每季度的最后一日支付;C.前6個月的最后一日支付2/3的利息，借款期限屆滿時支付剩余1/3的利息;D.在返還借款時一并支付利息

　　根據(jù)前面的一般原理，借款期限不滿1 年的，返還借款時連本帶息一并支付;所以選項(xiàng)為D。

　　多選：

　　如：甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬，約定利息為10萬元，借款期間是從02年4月1日開始，期限30個月，問：甲企業(yè)和乙企業(yè)的下列行為中符合法律規(guī)定的有：A.乙銀行向甲企業(yè)發(fā)放貸款90萬;B.甲企業(yè)在03年4月1日向乙銀行支付利息;C.甲企業(yè)在04年4月1日向乙銀行支付第二筆利息;D.甲企業(yè)在04年10月1日向乙銀行支付剩余本金及利息。

　　解析：在A選項(xiàng)中，乙銀行預(yù)先扣除了甲企業(yè)的10萬元利息，是不符合規(guī)定的;

　　甲乙之間的的借款合同是02年4月1日簽訂的，到03年4月1日滿一年，而這個合同的借款期限時30個月，是1年以上的借款合同，每滿1年都應(yīng)該向銀行支付利息。03年4月1日、04年4月1日都是滿1年了，向銀行支付利息，符合規(guī)定;

　　剩下6個月，不滿一年，剩下的應(yīng)該在04年10月1日歸還借款時連本帶利一并支付。

　　(五)借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款期間計(jì)算利息。借款人未按照約定的日期、數(shù)額收取借款的情況下，仍應(yīng)當(dāng)按照約定的日期、數(shù)額支付利息。

　　(六)自然人之間的借款合同，對于利息的支付沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。借款合同作為分則合同與財(cái)務(wù)會計(jì)相關(guān)的一類合同，非常容易和抵押、保證的方式結(jié)合起來考查案例題，所以要求考生在借款合同當(dāng)中要以案例的方式進(jìn)行復(fù)習(xí)。

　　借款合同在06年考查了綜合題，通過做06年的考題，既可以掌握借款合同和《擔(dān)保法》中的擔(dān)保方式如何結(jié)合，也可以通過這個題目復(fù)習(xí)有關(guān)借款合同客觀題的重要考點(diǎn)。

　　五、租賃合同

　　(一)租賃合同的期限

　　1、租賃期限6 個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，

　　視為不定期租賃。

　　2、租賃期限不得超過20 年。超過20 年的，超過部分無效。

　　(二)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

　　1、出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　2、承租人經(jīng)出租人同意，還可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，在這種情況下，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　3、租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。出租人出賣租賃物的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有在同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。(新增內(nèi)容)

　　例如：甲與乙于2006年1月1日簽訂一份租賃合同，甲將自己所有的房屋租給乙，租賃期限為1年。2006年4月1日，甲將該房屋轉(zhuǎn)讓給丙。那么根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，甲與丙的房屋買賣合同有效，甲與乙的租賃合同在租賃期限內(nèi)也有效。

　　承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。

　　六、融資租賃合同

　　融資租賃同時涉及出租人、出賣人和承租人;融資租賃合同同時涉及租賃合同和買賣合同。

　　出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助。

　　出租人享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，出租人和承租人也可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，可以協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸出租人。

　　在融資租賃合同當(dāng)中，承租人應(yīng)當(dāng)履行維修義務(wù)。承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損害的，出租人不承擔(dān)責(zé)任。

　　例如：甲急需乙的A設(shè)備但無購買能力，丙具有購買能力。丙可以購買乙的A設(shè)備出租給甲。丙與乙之間的合同為買賣合同，丙與甲之間的合同為租賃合同。丙按照甲的要求購買A設(shè)備并由甲驗(yàn)收，那么甲不能隨意解除合同。丙可以以購買設(shè)備的全部價款加合理利潤來確定租金。如果買賣合同發(fā)生糾紛，出賣人不履行買賣合同義務(wù)時，由承租人甲行使索賠權(quán)，并由出租人丙予以協(xié)助。

　　七、承攬合同(熟悉)

　　1、承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé);未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同。承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)。

　　2、定作人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付報(bào)酬。對支付報(bào)酬的期限沒有約定或者約定不明確，可以協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。仍不能確定的，定作人應(yīng)當(dāng)在承攬人交付工作成果時支付;工作成果部分交付的，定作人應(yīng)當(dāng)相應(yīng)支付。

　　3、定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　4、定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　八、建設(shè)工程合同(熟悉)

　　建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　(一)分包、轉(zhuǎn)包

　　1、總承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　2、建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

　　3、承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

　　4、禁止分包單位將其承包的工程再分包。

　　例如：2004年4月1日，發(fā)包人甲將8000萬元的工程承包給乙企業(yè)，6月10日，經(jīng)發(fā)包人甲同意，總承包人乙企業(yè)將1000萬元的工程分包給丙企業(yè),丙企業(yè)又將其中500萬元的工程再分包給丁企業(yè)。按規(guī)定，丙不能將工程再分包給丁企業(yè)。丙與乙對甲承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(二)承包人的優(yōu)先受償權(quán)

　　發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

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　　例如：2004年4月1日，甲企業(yè)與乙企業(yè)(承包人)通過招投標(biāo)的方式簽訂一份標(biāo)的額為1000萬元的建設(shè)工程合同，約定竣工時間為2005年4月1日，發(fā)包人甲企業(yè)應(yīng)在2005年5月1日前支付全部款項(xiàng)。2004年7月1日，甲企業(yè)以該工程抵押，向丙銀行貸款1500萬。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押手續(xù)。2005年4月1日，工程如期完工并辦理驗(yàn)收。甲企業(yè)未按照規(guī)定的期限支付乙企業(yè)工程價款，經(jīng)乙企業(yè)催告后在合理期限仍未支付。乙企業(yè)于當(dāng)年8月1日向法院申請依法將工程拍賣，拍賣所得1800萬元，經(jīng)測算，乙企業(yè)為工程實(shí)際支付的款項(xiàng)為1200萬元。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，乙企業(yè)的1200萬元工程款享有優(yōu)先受償權(quán)，即優(yōu)于銀行的抵押權(quán)從拍賣所得中優(yōu)先受償。

　　1、建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。

　　2、因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　九、運(yùn)輸合同

　　重點(diǎn)掌握貨運(yùn)合同。

　　(一)貨運(yùn)合同

　　1、承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。貨物的毀損、滅失的賠償額，當(dāng)事人有約定的，按照其約定;沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》的規(guī)定仍不能確定的，按照交付或者應(yīng)當(dāng)交付時貨物到達(dá)地的市場價格計(jì)算。

　　2、托運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照約定的方式包裝貨物。對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，參照買賣合同出賣人有關(guān)標(biāo)的物的包裝規(guī)定。否則承運(yùn)人可以拒絕運(yùn)輸。

　　3、在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前，托運(yùn)人可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運(yùn)人因此受到的損失。

　　4、托運(yùn)人或收貨人應(yīng)當(dāng)支付運(yùn)輸費(fèi)用，否則承運(yùn)人對相應(yīng)的運(yùn)輸貨物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　5、貨物在運(yùn)輸過程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi);已收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人可以要求返還。

　　十、技術(shù)合同

　　技術(shù)合同包括技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的合同。

　　1、技術(shù)合同價款、報(bào)酬、費(fèi)用支付(客觀題)

　　可以采取一次總算、一次總付或者一次總算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加預(yù)付入門費(fèi)的方式。

　　2、職務(wù)及非職務(wù)技術(shù)成果的使用

　　職務(wù)技術(shù)成果是指執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務(wù)，或者主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果。

　　職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以就該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果訂立技術(shù)合同。

　　非職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于完成技術(shù)成果的個人，完成技術(shù)成果的個人可以就該項(xiàng)非職務(wù)技術(shù)成果訂立技術(shù)合同。

　　法人或者其他組織訂立技術(shù)合同轉(zhuǎn)讓職務(wù)技術(shù)成果時，職務(wù)技術(shù)成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)從使用和轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果所取得的收益中提取一定比例，對完成該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果的個人給予獎勵或者報(bào)酬。

　　非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。

　　3、技術(shù)開發(fā)合同是指當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。

　　4、在技術(shù)開發(fā)合同履行過程中，因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險責(zé)任由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)。

　　5、技術(shù)開發(fā)合同包括委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同。委托開發(fā)合同是指當(dāng)事人一方委托另一方進(jìn)行研究開發(fā)所訂立的合同。即由委托人向研究開發(fā)人提供研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)和報(bào)酬，研究開發(fā)人完成研究開發(fā)工作并向委托人交付研究成果。合作開發(fā)合同，是指當(dāng)事人各方就共同進(jìn)行研究開發(fā)所訂立的合同。即當(dāng)事人各方共同投資、共同參與研究開發(fā)活動、共同承擔(dān)開發(fā)研究風(fēng)險、共享研究開發(fā)成果。

　　6、委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。

　　7、合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng)事人共有。當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。

　　8、委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。

　　9、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可合同。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　10、實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密超越約定的范圍的，違反約定擅自許可第三人實(shí)施該項(xiàng)專利或者使用該項(xiàng)技術(shù)秘密的，應(yīng)當(dāng)停止違約行為，承擔(dān)違約責(zé)任;違反約定的保密義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　11、當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。

　　12、在技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

　　13、技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報(bào)告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　十一、保管合同

　　保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　但如果當(dāng)事人對保管費(fèi)沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》的規(guī)定仍不能確定的，保管是無償?shù)摹?/P>

　　寄存人寄存貨幣、有價證券或者其他貴重物品的，應(yīng)當(dāng)向保管人聲明，由保管人驗(yàn)收或者封存。寄存人未聲明的，該物品毀損、滅失后，保管人可以按照一般物品予以賠償。

　　保管人應(yīng)當(dāng)妥善保管保管物。

　　保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，如將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，對保管物造成損失

　　的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，

　　但如保管是無償?shù)�，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

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　　十二、倉儲合同

　　1、存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或者蓋章的，可以轉(zhuǎn)讓提取倉儲物的權(quán)利。

　　2、儲存期間屆滿，存貨人或者倉單持有人逾期提取的，應(yīng)當(dāng)加收倉儲費(fèi);提前提取的，不減收倉儲費(fèi)。

　　3、儲存期間，因保管人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任

　　十三、委托合同(熟悉)

　　(一)委托人的權(quán)利義務(wù)

　　1、受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。

　　2、有償?shù)奈�托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈�托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

　　(二)受托人的權(quán)利義務(wù)

　　1、受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。但在緊急情況下受托人為維護(hù)委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外。

　　2、受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。

　　3、因委托人死亡、喪失民事行為能力或者破產(chǎn)，致使委托合同終止將損害委托人利益的，在委托人的繼承人、法定代理人或者清算組織承受委托事務(wù)之前，受托人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)處理委托事務(wù)。

　　(三)委托合同的解除和終止

　　委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。

　　十四、行紀(jì)合同

　　行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報(bào)酬的合同。在行紀(jì)合同中，行紀(jì)人處理委托事務(wù)支出的費(fèi)用，一般由行紀(jì)人自行負(fù)擔(dān)。

　　行紀(jì)人低于委托人指定的價格賣出或者高于委托人指定的價格買入的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同

　　意。未經(jīng)委托人同意，行紀(jì)人補(bǔ)償其差額的，該買賣對委托人發(fā)生效力。

　　行紀(jì)人按照約定買入委托物，委托人應(yīng)當(dāng)及時受領(lǐng)。經(jīng)行紀(jì)人催告，委托人無正當(dāng)理由

　　拒絕受領(lǐng)的，行紀(jì)人可以提存委托物。

　　行紀(jì)人完成或者部分完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付相應(yīng)的報(bào)酬。委托人逾期不支付報(bào)酬的，行紀(jì)人對委托物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　十五、居間合同

　　居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。

　　居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費(fèi)用。

　　考生應(yīng)注意：《買賣合同》、《借款合同》、《租賃合同》、《融資租賃合同》、《技術(shù)合同》，以案例題的要求來掌握。

　　歷年考題

　　(一)單項(xiàng)選擇題

　　1.根據(jù)《合同法》規(guī)定，下列情形中的租賃合同，屬于定期租賃合同的是(　)。(2007年)

　　A.甲將一臺機(jī)器租賃給乙，雙方訂有書面合同，租賃期限約定為20年

　　B.甲乙簽訂一租賃合同，未約定租賃期限，且不能通過補(bǔ)充協(xié)議或根據(jù)合同條款、交易習(xí)慣確定租賃期限

　　C.甲乙訂立一口頭租賃合同，租賃期限為1年

　　D.甲將一私房出租給乙，租賃期限為3年，現(xiàn)租期已屆滿，甲未收回房屋，乙繼續(xù)居住并交納房租

　　參考答案：A

　　答案解析：本題考核租賃合同的相關(guān)規(guī)定。按照規(guī)定，當(dāng)事人未采用書面形式，視為不定期租賃。租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。選項(xiàng)A中，訂有書面合同，租賃期限也有明確的約定，因此屬于定期租賃合同。選項(xiàng)BCD均屬于不定期租賃。

　　2.甲、乙兩公司擬簽訂一份書買賣合同，甲公司簽字蓋章后尚未將書面合同郵寄給乙公司時，即接到乙公司按照合同約定發(fā)來的貨物，甲公司經(jīng)清點(diǎn)后將該批貨物入庫。次日將簽字蓋章后的書面合同發(fā)給乙公司。乙公司收到后，即在合同上簽字蓋章。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該買賣合同的成立時間是(　)。(2007年)

　　A.甲公司簽字蓋章時

　　B.乙公司簽字蓋章時

　　C.甲公司接受乙公司發(fā)來的貨物時

　　D.甲公司將簽字蓋章后的合同發(fā)給乙公司時。

　　參考答案：C

　　答案解析：本題考核合同的成立時間。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

　　3.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于可撤銷合同的是(　)。(2007年)

　　A.一方以欺詐的手段訂立合同，損害國家利益

　　B.限制民事行為能力人與他人訂立的純獲利益的合同

　　C.違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同

　　D.因重大誤解訂立的合同

　　參考答案：D

　　答案解析：本題考核可撤銷合同的范圍。選項(xiàng)A屬于無效合同;選項(xiàng)B屬于有效合同;選項(xiàng)C屬于無效合同;選項(xiàng)D是屬于可撤銷合同。

　　4.陳某以信件發(fā)出要約，信件未載明承諾開始日期，僅規(guī)定承諾期限為10天。5月8日，陳某將信件投入信箱;郵局將信件加蓋5月9日郵戳發(fā)出，5月11日，信件送達(dá)受要約人李某的辦公室;李某因外出，直至5月15日才知悉信件內(nèi)容。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該承諾期限的起算日為(　)。(2007年)

　　A.5月18日

　　B.5月9日

　　C.5月11日

　　D.5月15日

　　參考答案：B

　　答案解析：本題考核承諾期限的計(jì)算。根據(jù)規(guī)定，要約以信件或者電報(bào)做出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。本題中，由于信件的落款中未載明日期，那么應(yīng)該按照“郵戳”日期作為承諾的開始時間。

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　　5.甲向乙發(fā)出要約，乙于3月8日發(fā)出承諾信函，3月10日承諾信函寄至甲，但甲的法定代表人當(dāng)日去賑災(zāi)，3月11日才知悉該函內(nèi)容，遂于3月12日致函告知乙收到承諾，該承諾的生效時間是()。(2004年)

　　A.3月8日

　　B.3月10日

　　C.3月11日

　　D.3月12日

　　參考答案：B

　　答案解析：承諾通知“到達(dá)”要約人時生效。所謂“到達(dá)”并不是指承諾一定到達(dá)要約人(或者其代理人)手中，承諾只要送達(dá)到要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方(如信箱)即為送達(dá)。

　　6.王某為做生意向其朋友張某借款10000元，當(dāng)時未約定利息。王某還款時，張某索要利息，王某以沒有約定為由拒絕。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于王某是否支付利息的表述中，正確的是()。(2005年)

　　A.王某不必支付利息

　　B.王某應(yīng)按當(dāng)?shù)孛耖g習(xí)慣支付利息

　　C.王某應(yīng)按同其銀行貸款利率支付利息

　　D.王某應(yīng)在不超過同期銀行貸款利率三倍的范圍支付利息

　　參考答案：A

　　答案解析：自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。

　　7.2004年8月10日，甲公司與乙公司簽訂一份貨物買賣合同。合同約定，乙公司于8月20日到甲公司的庫房提取所購全部貨物。乙公司由于自身原因至8月30日才去提取該批貨物，但8月25日甲公司的庫房因雷擊發(fā)生火災(zāi)，致使乙公司應(yīng)提取的部分貨物毀損。根據(jù)(合同法)的規(guī)定，乙公司承擔(dān)該批貨物毀損、滅失風(fēng)險的起始時間是( )。(2006年)

　　A. 8月10日

　　B. 8月20日

　　C. 8月25日

　　D. 8月30日

　　參考答案：B

　　答案解析：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，出賣人按照約定或者將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)的，買受人違反約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由買受人承擔(dān)。本題由于乙公司自身的原因在約定之日8月20日沒有提取標(biāo)的物，那么根據(jù)該規(guī)定，應(yīng)該在8月20日起，對貨物毀損、滅失的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任。

　　8.甲、乙公司于2005年3月10日簽訂買賣合同，3月15日甲公司發(fā)現(xiàn)自己對合同標(biāo)的存有重大誤解，遂于3月20日向法院請求撤銷該合同，4月10日法院依法撤銷該合同。下列表述中，符合《合同法》規(guī)定的是()。(2006年)

　　A. 合同自3月10日起歸于無效。

　　B. 合同自3月15日起歸于無效

　　C. 合同自3月20日起歸于無效

　　D. 合同自4月l0日起歸于無效

　　參考答案：A

　　答案解析：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同被撤銷的，自始沒有法律效力。因此應(yīng)該是從合同成立時(3月10日)起歸為無效。

　　(二)多項(xiàng)選擇題

　　1.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于要約失效的情形有(　)。(2007年)

　　A.要約人依法撤回要約

　　B.要約人依法撤銷要約

　　C.承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾

　　D.受要約人對要約內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更

　　參考答案：BCD

　　答案解析：本題考核要約失效的情形。根據(jù)規(guī)定，選項(xiàng)BCD均屬于要約失效的情形。要約人依法撤回要約的，要約本身并未生效，談不上失效，因此選項(xiàng)A不選。

　　2.下列關(guān)于質(zhì)押合同生效時間的表述中，符合擔(dān)保法律制度規(guī)定的有(　)。(2007年)

　　A.以機(jī)器設(shè)備出質(zhì)的，質(zhì)押合同自機(jī)器設(shè)備移交質(zhì)權(quán)人占有之日起生效

　　B.以倉單出質(zhì)的，質(zhì)押合同自倉單交付之日起生效

　　C.以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效

　　D.以依法可轉(zhuǎn)讓的專利權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自向其管理部門出質(zhì)登記之日起生效

　　參考答案：ABCD

　　答案解析：本題考核質(zhì)押合同生效時間。以上四項(xiàng)均符合規(guī)定。

　　3.A市甲廠因購買B市乙公司的一批木料，與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，則下列正確的有()。(2004年)

　　A.A市為交貨地

　　B.B市為交貨地

　　C.A市為交款地

　　D.B市為交款地

　　參考答案：BD

　　答案解析：(1)當(dāng)事人沒有約定“交貨地點(diǎn)”或者約定不明確，可以協(xié)商達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。仍不能確定的，適用下列規(guī)定：標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)�，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人;標(biāo)的物不需要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物，不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標(biāo)的物。由此可知，選項(xiàng)B為正確答案。(2)當(dāng)事人沒有約定“付款地點(diǎn)”或者約定不明確�？梢詤f(xié)商達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，買受人應(yīng)當(dāng)在出賣人的營業(yè)地支付。但約定支付價款以交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物單證的所在地支付。由此可知，選項(xiàng)D為正確答案。

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　　4.根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于不得撤銷要約的情形的有( )。(2005年)

　　A.要約人確定了承諾期限

　　B.要約已經(jīng)到達(dá)受要約人

　　C.要約人明示要約不可撤銷

　　D.受要約人已發(fā)出承諾的通知

　　參考答案：ACD

　　答案解析：要約的撤銷是指要約人在要約生效后，受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。法律規(guī)定的兩種不得撤銷要約的情形有：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　5.X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣也不能確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于交貨地及付款地的表述中，正確的有()。(2006年)

　　A. X市為交貨地

　　B. Y市為交貨地

　　C. X市為付款地

　　D. Y市為付款地

　　參考答案：BD

　　答案解析：根據(jù)規(guī)定，履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣的一方所在地履行，因此選項(xiàng)D是正確的;其他標(biāo)的在履行義務(wù)的一方所在地履行，因此選項(xiàng)B是正確的。

　　6.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列合同中，屬于效力待定合同的有( )。(2006年)

　　A. 甲、乙惡意串通訂立的損害第三人丙利益的合同

　　B. 某公司法定代表人超越權(quán)限與善意第三人丁訂立的買賣合同

　　C. 代理人甲超越代理權(quán)限與第三人丙訂立的買賣合同

　　D. 限制民事行為能力人甲與他人訂立的買賣合同

　　參考答案：CD

　　答案解析：選項(xiàng)A屬于無效合同;選項(xiàng)B屬于表見代表行為，該合同是有效的。

　　7.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于合同成立的情形有( )。(2006年)

　　A. 甲向乙發(fā)出要約，乙作出承諾，該承諾除對履行地點(diǎn)提出異議外，其余內(nèi)容均與要約一致

　　B. 甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務(wù)，乙接受了履行

　　C. 甲、乙采用書面形式訂立一合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務(wù)，乙接受了履行

　　D. 甲于5月10日向乙發(fā)出要約，要約規(guī)定承諾期限截止至5月20日，乙于5月18日發(fā)出承諾信函，該信函5月21日到達(dá)甲

　　參考答案：BCD

　　答案解析：選項(xiàng)A對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更，應(yīng)該視為新要約，不能視為合同成立;根據(jù)規(guī)定，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)受要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過了承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。由于選項(xiàng)D并沒有提示要約人是否通知，因此應(yīng)該認(rèn)定合同成立。

　　(三)判斷題

　　1.公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任，但公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。(　)(2007年)

　　參考答案：√

　　答案解析：本題考核公司分立后的債務(wù)承擔(dān)。根據(jù)規(guī)定，公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任，但公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。

　　2.張某向李某借款3萬元，償還期限15個月，但未約定利息的支付期限，且事后未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，該借款利息應(yīng)在借款到期后一并支付。()(2004年)

　　參考答案：×

　　答案解析：(1)自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。(2)借款合同對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，借款期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付;借款時間1年以上的,應(yīng)當(dāng)在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付。但本題不要求判斷是否支付利息，而是利息的支付期限。

　　3.在融資租賃合同中，承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損害的，出租人不承擔(dān)責(zé)任。( )(2006年)

　　參考答案：√

　　答案解析：根據(jù)規(guī)定，在融資租賃合同中，承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損害的，出租人不承擔(dān)責(zé)任。

　　(四)簡答題

　　1. 2002年4月，甲租用乙的一間平房經(jīng)營日用品，雙方約定，租用期為3年，每年租金為6000元;每半年結(jié)算一次租金。雙方未就維修義務(wù)的承擔(dān)作出約定。

　　2003年7月，由于當(dāng)?shù)剡B日降雨，致使該租賃房屋承重墻下沉并出現(xiàn)了3厘米寬的裂縫，房屋有倒塌的危險。甲要求乙維修，乙未答復(fù)。甲無奈自己請來建筑隊(duì)，對房屋進(jìn)行加固維修，共花費(fèi)人民幣1260元。但房屋倒塌危險仍未消除。

　　當(dāng)年10月，甲與乙結(jié)算當(dāng)期的房租時，要求扣除其花費(fèi)的維修費(fèi)用并提出解除合同，乙不同意，甲隨后搬離該房屋。

　　要求：根據(jù)上述事實(shí)及《合同法》的規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)甲是否有權(quán)要求扣除維修費(fèi)用?簡要說明理由。

　　(2)甲是否有權(quán)解除租賃合同?簡要說明理由。(2007年)

　　參考答案：

　　(1)甲有權(quán)扣除維修費(fèi)用。根據(jù)規(guī)定，出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外，承租人在租賃物需要維修時，可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務(wù)的，承租人可以自行維修，維修費(fèi)用由出租人承擔(dān)。本題中，房屋出現(xiàn)倒塌危險的，甲要求乙維修，乙未答復(fù)，甲可以自行請人維修，但維修費(fèi)用應(yīng)由乙承擔(dān)。

　　(2)甲有權(quán)解除租賃合同。根據(jù)規(guī)定，租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。本題中，乙的房屋經(jīng)維修后仍有倒塌危險，危及甲的人身安全，因此甲有權(quán)解除合同。

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　　2. 甲公司專營A地至B地的旅客運(yùn)輸業(yè)務(wù)。2006年11月1日，由于正值客運(yùn)淡季，甲公司將一使用空調(diào)車的班次取消，購買了該班次車票的旅客被合并至沒有空調(diào)的普通客車中。該批旅客認(rèn)為甲公司的做法不合理，要求退還部門票款，但甲公司以近期多雨霧、路不好走，兩種票價金額相差不大為由，不同意退還相差部分的票款。

　　當(dāng)車行至某段山路時，司機(jī)因故采取了急剎車措施。乘客乙被甩到車內(nèi)地板上摔傷。乘客乙經(jīng)醫(yī)院診斷鑒定為腰椎壓縮性骨折，要求甲公司承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)及其他相差損失。

　　要求：根據(jù)上述事實(shí)及《合同法》的規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)甲公司不退還部分旅客票款的行為是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

　　(2)甲公司應(yīng)否對乘客乙受傷承擔(dān)損害賠償責(zé)任?簡要說明理由。(2007年)

　　參考答案：

　　(1)甲公司不退還票款的行為不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照客票載明的時間和班次運(yùn)輸旅客。承運(yùn)人擅自變更運(yùn)輸工具而降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅客的要求退票或減收票款。本題中，甲公司擅自將空調(diào)車變更為普通車，降低了服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，因此，應(yīng)該根據(jù)旅客的要求退票或減收票款。

　　(2)甲公司應(yīng)對乘客乙受傷承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。本題中，乘客乙的受傷是因?yàn)樗緳C(jī)急剎車，并非自身健康或者故意、重大過失造成的，因此，甲公司應(yīng)對其受傷承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　(五)綜合題

　　1. 2003年6月，甲公司將一臺價值900萬元的機(jī)床委托乙倉庫保管，雙方簽訂的保管合同約定：保管期限從6月21日至10月20日，保管費(fèi)用2萬元，由甲公司在保管到期提取機(jī)床時一次付清。

　　8月，甲公司急需向丙公司購進(jìn)一批原材料，但因資金緊張，暫時無法付款，經(jīng)丙公司同意，甲公司以機(jī)床做抵押，購入丙公司原料。雙方約定：至12月8日，如甲公司不能償付全部原材料款，丙公司有權(quán)將機(jī)床變賣，以其價款抵償原材料款。

　　10月10日，甲公司與丁公司簽訂了轉(zhuǎn)讓機(jī)床合同(甲公司已通知丙公司轉(zhuǎn)讓機(jī)床的情況，同時已向丁公司說明該機(jī)床已抵押的事實(shí))，雙方約定，甲公司將該機(jī)床作價860萬元賣給丁公司，甲公司于10月31日前交貨，丁公司在收貨后10日內(nèi)付清貨款。

　　10月下旬，甲公司發(fā)現(xiàn)丁公司經(jīng)營狀況惡化(有證據(jù)證明)，于是通知丁公司終止交貨并要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司沒有給予任何答復(fù)。11月上旬，甲公司發(fā)現(xiàn)丁公司經(jīng)營狀況進(jìn)一步惡化，于是向丁公司提出解除合同。丁公司遂向法院提起訴訟，要求甲公司履行合同并賠償損失。

　　要求;根據(jù)上述事實(shí)及有關(guān)法律規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)如果甲公司到期不支付機(jī)床保管費(fèi)，乙倉庫可以行使什么權(quán)利?

　　(2)甲公司向丁公司轉(zhuǎn)讓已抵押的機(jī)床，甲、丁訂立的轉(zhuǎn)讓合同是否有效?為什么?

　　(3)甲公司能否中止履行與丁公司訂立的轉(zhuǎn)讓機(jī)床合同?為什么?

　　(4)甲公司能否解除與丁公司訂立的轉(zhuǎn)讓機(jī)床合同?為什么?(2004年)

　　參考答案：

　　(1)如果甲公司到期不支付機(jī)床保管費(fèi)，乙倉庫可以行使留置權(quán)。

　　(2)甲、丁公司之間的轉(zhuǎn)讓合同有效。根據(jù)規(guī)定，在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況。在本題中，甲公司已通知丙公司轉(zhuǎn)讓機(jī)床的情況，同時也已向丁公司說明該機(jī)床已抵押的事實(shí)，因此甲、丁公司之間的轉(zhuǎn)讓合同有效。

　　(3)甲公司可以中止履行合同。根據(jù)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行。在本題中，作為應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，甲公司有確切證據(jù)證明丁公司經(jīng)營狀況惡化，因此甲公司可以中止履行合同。

　　(4)甲公司可以解除合同。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人在中止履行合同后，如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。在本題中，由于丁公司不能提供擔(dān)保，因此甲公司可以解除合同。

　　2. 甲公司向乙賓館發(fā)出一封電報(bào)稱：現(xiàn)有一批電器，其中電視機(jī)80臺，每臺售價3400元; 電冰箱100臺，每臺售價2800元，總銷售優(yōu)惠價52萬元。如有意購買，請告知。

　　乙賓館接到該電報(bào)后，遂向甲公司回復(fù)稱：只欲購買甲公司50臺電視機(jī)，每臺電視機(jī)付款3200元;60臺電冰箱，每臺電冰箱付款2500元，共計(jì)支付總貨款31萬元，貨到付款。

　　甲公司接到乙賓館的電報(bào)后，決定接受乙賓館的要求。甲乙簽訂了買賣合同，約定交貨地點(diǎn)為乙賓館，如雙方發(fā)生糾紛，選擇A仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決。

　　甲公司同時與丙運(yùn)輸公司簽訂了合同，約定由丙公司將貨物運(yùn)至乙賓館。丙公司在運(yùn)輸貨物途中遭遇洪水，致使部分貨物毀損。丙公司將剩余的未遭損失的貨物運(yùn)至乙賓館，乙賓館要求甲公司將貨物補(bǔ)齊后一并付款。

　　甲公司迅速補(bǔ)齊了貨物，但乙賓館以資金周轉(zhuǎn)困難為由，表示不能立即支付貨款，甲公司同意乙賓館推遲1個月付款。1個月后經(jīng)甲公司催告，乙賓館仍未付款。于是，甲公司通知乙賓館解除合同，乙賓館不同意解除合同。甲公司擬向法院起訴，要求解除合同，并要求乙賓館賠償損失。

　　要求：根據(jù)上述情況及合同、仲裁法律制度的有關(guān)規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)甲公司向乙賓館發(fā)出的電報(bào)是要約還是要約邀請?

　　(2)乙賓館的回復(fù)是承諾還是新的要約?為什么?

　　(3)丙公司是否應(yīng)對運(yùn)貨途中的貨物毀損承擔(dān)損害賠償責(zé)任?為什么?

　　(4)甲公司能否解除與乙賓館的買賣合同?為什么?

　　(5)甲公司能否向法院起訴?為什么?(2005年)

　　參考答案：

　　(1)甲公司向乙賓館發(fā)出的電報(bào)是要約。該要約的內(nèi)容具備合同成立的條件，所以是要約。 (2)乙賓館的回復(fù)是新的要約。依據(jù)規(guī)定，受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。本題中乙賓館對要約中的標(biāo)的的價款和數(shù)量作出了變更，所以乙賓館的回復(fù)視為新要約。

　　(3)丙公司可以不對運(yùn)貨途中的貨物毀損承擔(dān)損害賠償責(zé)任。依據(jù)合同法的規(guī)定，承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。所以本題中，丙公司在運(yùn)輸貨物途中遭遇洪水，致使部分貨物毀損屬于因不可抗力造成的損失，所以可以不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　(4)甲公司可以解除與乙賓館的買賣合同。依據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，一方當(dāng)事人可以解除合同。本題中，乙賓館以資金周轉(zhuǎn)困難為由不能立即支付貨款，甲公司同意乙賓館推遲1個月付款。1個月后經(jīng)甲公司催告，乙賓館仍未付款。所以甲公司可以解除與乙賓館的買賣合同。

　　(5)甲公司不可以向法院起訴。依據(jù)規(guī)定，合法有效的仲裁協(xié)議對雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)的行使產(chǎn)生一定的限制，在當(dāng)事人雙方發(fā)生協(xié)議約定的爭議時，任何一方只能將爭議提交仲裁，而不能向法院起訴。本題中，甲乙雙方約定如雙方發(fā)生糾紛，選擇A仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決，所以不能向人民法院起訴。

　　3. 甲為加入A合伙企業(yè)需要一筆資金，于2003年3月5日向乙借款5萬元，雙方以書面合同約定：借款期限為2年;借款年利率為6%，2年應(yīng)付利息由乙預(yù)先在借款本金中一次扣除;借款期滿時甲一次償還全部借款。丙為甲的保證人，與乙簽訂保證合同，約定丙承擔(dān)一般保證責(zé)任，保證期間為自借款期滿之日起1年，但未就保證擔(dān)保的范圍作約定。乙依約向甲交付借款。不久，甲加入A合伙企業(yè)。

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　　借款期滿后，乙因經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)欠A合伙企業(yè)4萬元，因此向A合伙企業(yè)主張，就甲欠乙的借款與乙欠A合伙企業(yè)的債務(wù)在對等數(shù)額內(nèi)抵銷，但遭A合伙企業(yè)拒絕。隨后，乙請求甲償還借款，并要求丙承擔(dān)保證責(zé)任。甲以資金不足為由拒絕還款，丙也拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　要求：

　　根據(jù)上述情況和《合同法》、《擔(dān)保法》、《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)指出甲、乙簽訂的借款合同中有哪些內(nèi)容不符合法律規(guī)定?說明理由。

　　(2)丙承擔(dān)的保證責(zé)任范圍應(yīng)是什么?

　　(3)A合伙企業(yè)是否有權(quán)拒絕乙的債務(wù)抵銷請求?說明理由。

　　(4)丙拒絕承擔(dān)保證責(zé)任是否符合法律規(guī)定?說明理由。(2006年)

　　參考答案：

　　(1)甲、乙簽訂的借款合同2年應(yīng)付利息由乙預(yù)先在借款本金中一次扣除不符合法律規(guī)定。依照《合同法》的規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。

　　甲、乙簽訂的借款合同中約定不明確。按照合同法的規(guī)定，借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。而甲乙雙方只約定了借款數(shù)額、期限和利率條款。

　　(2)依照《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證人在約定的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因此丙承擔(dān)的保證責(zé)任范圍應(yīng)是主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

　　(3)A合伙企業(yè)有權(quán)拒絕乙的債務(wù)抵銷請求。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)。因此乙只能向甲主張權(quán)利而不能向合伙企業(yè)主張?jiān)擁?xiàng)債權(quán)。

　　(4)丙拒絕承擔(dān)保證責(zé)任符合法律規(guī)定。丙作為甲的保證人與乙簽訂保證合同約定丙承擔(dān)的是一般保證責(zé)任。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任

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