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　　第七節(jié) 擔保物權

　　抵押權

　　【解釋】所謂抵押權，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人“不轉移”對財產的占有(動產、不動產均可抵押)，將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。其中，債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產或稱抵押物。

　　(一)抵押合同

　　1.設立抵押權，當事人應當采取“書面形式”訂立抵押合同。

　　【相關鏈接】當事人應當采取“書面形式”訂立質押合同。

　　2.訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權“直接”歸債權人所有;但該“流押條款”的無效不影響抵押合同其他條款的效力。(2013年案例分析題)

　　【解釋】禁止“流押條款”的目的在于防范道德風險：如果抵押人是債務人，抵押人(債務人)可能故意拒不清償債務，從而變相地將抵押物賣給債權人。

　　【相關鏈接】質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有，但“流質條款”的無效不影響質押合同其他部分的效力。(2012年多選題)

　　(二)抵押物

　　1.禁止抵押的財產

　　(1)土地所有權;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　　(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產;

　　(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。

　　2.房地一體原則

　　(1)城市房地產

　�、僖越ㄖ锏盅旱�，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　�、谝越ㄔO用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　(2)農村集體土地

　�、汆l(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得“單獨”抵押。

　�、谝脏l(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　　3.土地承包經營權

　　《物權法》縮小了土地承包經營權的可抵押范圍，將“家庭土地承包經營權”排除在外，只允許以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“荒地”等土地承包經營權作為抵押財產。

　　(三)抵押權的設立

　　1.登記生效

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設用地使用權;

　　(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

　　(4)正在建造的建筑物。

　　2.登記對抗

　　當事人以生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立。但未經登記，不得對抗善意第三人。(2010年案例分析題、2013年案例分析題)

　　(四)抵押擔保的范圍

　　1.抵押擔保的債權范圍

　　抵押權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。當事人另有約定的，按照約定。

　　2.抵押物的范圍

　　(1)以登記為準

　　抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。

　　(2)新增的不動產

　　①城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。

　�、诮ㄔO用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。對該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。(2008年案例分析題、2013年案例分析題)

　　(3)從物

　　抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

　　(4)孳息

　　債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孽息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。抵押權人所收取的孳息應當首先充抵收取孳息的費用。

　　(5)添附

　　抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

　　3.物上代位性

　　(1)擔保期間，抵押物毀損、滅失或者被征收等，抵押權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。(2008年案例分析題)

　　(2)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金。

　　(五)抵押物的處分

　　1.抵押物的轉讓

　　(1)抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　　(2)抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

　　2.抵押物的出租(P57)(2010年案例分析題)

　　抵押權設定之后，由于抵押物仍歸抵押人占有，因此抵押人有權將抵押物出租。當同一物上既存在抵押權又存在租賃關系時，如同“買賣不破租賃”，我國物權法律制度亦確立了“抵押不破租賃”的規(guī)則，即“在后抵押不破在先租賃”�？忌鷳獏^(qū)分兩種情況：

　　(1)訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

　　(2)抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

　　(六)抵押權的實現(xiàn)

　　1.抵押權的行使

　　債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。如果協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

　　2.抵押物拍賣價款的清償順序

　　(1)實現(xiàn)抵押權的費用;

　　(2)主債權的利息;

　　(3)主債權。

　　3.土地出讓金優(yōu)先于抵押權

　　拍賣“劃撥”的國有土地使用權所得的價款，應當首先依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額，抵押權人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權。

　　4.不可分性

　　(1)主債權未受全部清償?shù)�，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權�?/P>

　　(2)主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使全部抵押權。

　　(3)主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可“主債務人”轉讓債務未經抵押人“書面同意”時，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

　　(4)抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

　　(5)抵押物“部分”滅失，殘存部分仍擔保債權之全部。

　　5.抵押權的保全

　　抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

　　(七)物權重合

　　1.同一財產向兩個以上債權人設定抵押時的清償順序

　　(1)不動產

　　按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。

　　(2)動產

　�、俚盅簷嘁训怯浀模凑盏怯浀南群箜樞蚯鍍�;順序相同的，按照債權比例清償;

　　②抵押權已登記的先于未登記的受償;

　�、鄣盅簷嗑吹怯浀�，按照債權比例清償。

　　2.抵押權順位的變更

　　抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人“書面同意”，不得對其他抵押權人產生不利影響。

　　3.放棄抵押權

　　主債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　(八)浮動抵押和最高額抵押

　　1.動產的浮動抵押(2010年多選題)

　　經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。

　　(1)浮動抵押僅限于特定的主體，即企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者。

　　(2)浮動抵押僅限于動產。

　　(3)浮動抵押的抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。并且，浮動抵押權不得對抗正常經營活動中“已支付合理價款”并“取得”抵押財產的買受人。

　　(4)抵押權的實現(xiàn)只能針對“確定”的財產，在下列情形發(fā)生時，應“確定”抵押財產：

　�、賯鶆章男衅谙迣脻M，債權未實現(xiàn);

　�、诘盅喝吮恍嫫飘a或者被撤銷;

　�、郛斒氯思s定的實現(xiàn)抵押權的情形;

　�、車乐赜绊憘鶛鄬崿F(xiàn)的其他情形。

　　2.最高額抵押

　　(1)最高額抵押的概念

　　為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。

　　(2)債權的確定

　　有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

　�、偌s定的債權確定期間屆滿;

　　②沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權;

　�、坌碌膫鶛嗖豢赡馨l(fā)生;

　　④抵押財產被查封、扣押;

　�、輦鶆杖�、抵押人被宣告破產或者被撤銷;

　�、薹梢�(guī)定債權確定的其他情形。

　　(3)最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

　　(4)最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

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