第二節(jié) 物權法和擔保法

　　擔保物優(yōu)先受償的法定例外規(guī)則：擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償的權利，但法律另有規(guī)定的除外，即擔保物的優(yōu)先受償權不是絕對的。

　　物保與人保共存的處理規(guī)則：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。

　　深層規(guī)定：1.允許債權人按照約定機制處理物保與人保并存的問題，并且如有約定必須按照約定實現債權。2.未約定或約定不明的，債務人提供物的擔保應先執(zhí)行。3.第三人提供物的擔保的，則由債權人選擇。

　　擔保法與物權法規(guī)定不一致時，適用物權法。

　　(三)抵押

　　1.概念

　　為擔保債務的履行債務人或第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現抵押權情形時，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。

　　抵押物既可以是動產，也可以是不動產。

　　范圍

　　可抵押物品：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設用地使用權;(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權;(4) 生產設備、原材料、半成品、產品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運輸工具;(7)法律、法規(guī)未禁止抵押的其他財產

　　不可抵押物品：

　　土地所有權;耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權;學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;

　　所有權、使用權不明或者有爭議的財產;依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產;法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。

　　3.抵押合同的形式、內容和抵押權的設立

　　(1)抵押合同

　　抵押合同以書面形式簽署。

　　(2)抵押權的設立

　　《物權法》建立抵押合同和抵押權設立分離機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需要經過一定法定程序后才能生效。

　　4.抵押權的實現

　　通過抵押物的處分獲得優(yōu)先受償權而實現的，主要方式有以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得價款受償。

　　債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。

　　抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

　　抵押財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　　同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：

　　(1)抵押權已登記的，按照登記先后順序清償;順序相同的，按照債券比例清償;

　　(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;

　　(3)抵押權未登記的，按照債券比例清償。

　　5.最高額抵押

　　最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權限額內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。

　　《物權法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權規(guī)定上有較大的突破，表現在：

　　(1)放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。

　　(2)最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉讓或者協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等。

　　(3)規(guī)定了抵押權人的債權確定事由。

　　《物權法》明確列舉抵押權人的債權確定事由：約定的債權確定期間屆滿;沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;新的債權不可能發(fā)生;抵押財產被查封、扣押;債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;法律規(guī)定債權確定的其他情形。

　　(四)質押

　　1.概念

　　指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有或者將法律法規(guī)允許質押的權利依法進行登記，將該動產或權利作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產或權利處分所得的價款優(yōu)先受償。包括動產質押和權利質押

　　2.質押合同與質押設立

　　在質押合同的內容中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

　　對于設立質權的合同，一般包括下列條款：(1)被擔保債權的種類和數額;(2)債務人履行債務的期限;(3)質押財產的名稱、數量、質量、狀況;(4) 擔保的范圍;(5)質押財產交付的時間。

　　3.質權人的權利義務

　　(1)主要權利

　　債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協(xié)議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優(yōu)先受償。

　　質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。質權人有權收取質押財產的孳息。

　　質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　(2)主要義務

　　質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意。擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。

　　質權人負有妥善保管質押財產的義務;因保管不善致使質押財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

　　質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產。

　　因不能歸責于質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保;出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，并與出質人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。

　　質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。

　　債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質押財產。

　　4.權利質押

　　權利質押(應訂立書面合同)：以法律和行政法規(guī)所允許出質的財產權利為債權設定擔保�？梢猿鲑|物主要包括：(1)匯票、支票、本票;(2)債券、存款單;(3)倉單、提單;(4)可以轉讓的基金份額、股權;(5)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;(6)應收賬款;(7)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。

　　(五)保證

　　1.概念

　　保證指由第三人作為保證人，保證人和債權人約定，當債務人不履行時，保證人按約定履行債務或承擔責任的行為。

　　一般保證：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任

　　連帶責任保證：連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　2.保證合同

　　被保證主債權種類、數額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;雙方認為需要約定的其他事項。

　　3.保證期間

　　我國《擔保法》規(guī)定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間或者前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定時間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。

　　4.主債權轉讓或變更對保證責任的影響

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　5.保證人主體資格

　　保證人主體資格規(guī)定主要包括以下幾方面：

　　(1)國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　(2)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人;企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人，企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

　　(3)企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。

　　(4)企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。

　　(六)留置

　　1.概念

　　留置權，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產，債務人未履行到期債務的，債權人有權依照法律規(guī)定留置財產，并有權就該動產優(yōu)先受償。

　　留置權特征：留置權只能發(fā)生在特定的合同關系中;留置權發(fā)生兩次效力，即留置標的物和變價并優(yōu)先受償;留置權具有不可分性;留置權實現時，留置權人必須確定債務人履行債務的寬限期。

　　2.留置權人的權利義務

　　(1)主要義務

　　留置權人負有妥善保管留置財產的義務;

　　因保管不善致使留置財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

　　(2)主要權利

　　留置權人有權收取留置財產的孳息，孳息應當先充抵收取孳息的費用;

　　債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協(xié)議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優(yōu)先受償，留置財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

　　3.留置權與抵押權、質權的關系

　　優(yōu)先受償順序：留置權、抵押權、質權

　　七)定金

　　1.概念

　　定金，是指為確保合同履行，當事人一方在合同履行之前向對方交付的一定數額的金錢。定金是給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

　　2.定金的生效與效力

　　定金應當以書面形式約定。定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。

　　定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。

　　3.定金和訂金的區(qū)別。

　　(1)性質不同

　　定金是一種擔保方式，而訂金一般認為具有預付款性質，不具有擔保功能。

　　(2)效力不同

　　收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金;而收受訂金的當事人一方不履行合同債務時，退還訂金即可。

　　3.定金和訂金的區(qū)別。

　　(3)數額限制不同

　　《擔保法》就規(guī)定定金數額不超過主合同標的額的20%：而訂金的數額依當事人之間自由約定，法律未作限制。

　　第三節(jié) 合同法

　　一、合同與合同的相對性

　　一)合同的概念

　　《合同法》規(guī)定：合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的意思表示一致的協(xié)議。

　　二、合同的訂立

　　相關規(guī)定：

　　1.訂立合同當事人應當具有完全民事行為能力和民事權利能力;

　　2.訂立合同可根據雙方當事人意思，采取一定形式，如書面形式、口頭形式或其他形式;

　　3.合同內容當符合《合同法》要求;

　　4.當事人訂立合同，應當按照法定程序進行，即采取邀約承諾方式。

　　當事人訂閱合同應采取要約(要約人希望和他人訂立合同的意思表示)承諾(受要約人同意要約的意思表示)方式。要約可以撤回(通知應在要約到達受要約人之前或同時到達)、可以撤銷(通知應在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人)。

　　要約不得撤銷條件：要約人確定了承諾期限或者其他形式明示邀約不可撤銷;受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

　　要約失效條件：拒絕要約的通知到達要約人;要約人依法撤銷邀約;承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;受要約人對要約內容做出實質改變。

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