取回權

　　(一)一般取回權

　　1.一般規(guī)定

　　根據(jù)《企業(yè)破產法》第38條的規(guī)定，人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人(而非人民法院、債權人會議)取回。

　　(1)取回權的行使時間

　　【《破產法司法解釋(二)》第26條】權利人行使取回權，應當在破產財產變價方案或者和解協(xié)議、重整計劃草案提交“債權人會議表決前”向管理人提出。權利人在上述期限后主張取回相關財產的，(仍可行使取回權，但是)應當承擔延遲行使取回權增加的相關費用。

　　(2)取回權行使的對價給付

　　【《破產法司法解釋(二)》第28條】權利人行使取回權時未依法向管理人支付相關的加工費、保管費、托運費、委托費、代銷費等費用，管理人拒絕其取回相關財產的，人民法院應予支持。

　　(3)取回權的異議與訴訟

　　【《破產法司法解釋(二)》第27條】權利人依法向管理人主張取回相關財產，管理人不予認可，權利人有權以“債務人”(而非管理人)為被告向人民法院提起訴訟請求行使取回權。

　　權利人依據(jù)人民法院或者仲裁機關的相關“生效”法律文書向管理人主張取回所涉爭議財產，管理人以生效法律文書“錯誤”為由拒絕其行使取回權的，人民法院不予支持。

　　(4)重整期間取回權的行使

　　【《破產法司法解釋(二)》第40條】債務人重整期間，權利人要求取回債務人合法占有的權利人的財產，不符合雙方事先約定條件的，人民法院不予支持。但是，因管理人或者自行管理(企業(yè)事務)的債務人違反約定，可能導致取回物被轉讓、毀損、滅失或者價值明顯減少的除外。

　　2.管理人不得不賣

　　【《破產法司法解釋(二)》第29條】對債務人占有的權屬不清的鮮活易腐等不易保管的財產或者不及時變現(xiàn)價值將嚴重貶損的財產，管理人應當及時變價并提存變價款，有關權利人可以就該變價款行使取回權。

　　3.他人財產被違法轉讓的

　　(1)違法轉讓+第三人善意取得

　　【《破產法司法解釋(二)》第30條】債務人占有的他人財產被違法轉讓給第三人，依據(jù)《物權法》第106條的規(guī)定第三人已善意取得財產所有權，原權利人無法取回該財產的，人民法院應當按照以下規(guī)定處理：

　�、俎D讓行為發(fā)生在破產申請受理前的，原權利人因財產損失形成的債權，作為“普通破產債權”清償;

　�、谵D讓行為發(fā)生在破產申請受理后的，因管理人或者相關人員執(zhí)行職務導致原權利人損害產生的債務，作為“共益?zhèn)鶆铡鼻鍍敗?/P>

　　(2)違法轉讓+第三人未善意取得

　　【《破產法司法解釋(二)》第31條】債務人占有的他人財產被違法轉讓給第三人，第三人已向債務人支付了轉讓價款，但依據(jù)《物權法》第106條的規(guī)定未取得財產所有權，原權利人依法追回轉讓財產的，對因第三人已支付對價而產生的債務，人民法院應當按照以下規(guī)定處理：

　　①轉讓行為發(fā)生在破產申請受理前的，作為“普通破產債權”清償;

　　②轉讓行為發(fā)生在破產申請受理后的，作為“共益?zhèn)鶆铡鼻鍍敗?/P>

　　4.代償取回權【《破產法司法解釋(二)》第32條】

　　(1)可以行使代償取回權的情形

　　債務人占有的他人財產毀損、滅失，因此獲得的保險金、賠償金、代償物“尚未交付”給債務人，或者代償物雖已交付給債務人但能與債務人財產予以區(qū)分的，權利人主張取回就此獲得的保險金、賠償金、代償物的，人民法院應予支持。

　　(2)不能行使代償取回權的情形

　　債務人占有的他人財產毀損、滅失，因此獲得的保險金、賠償金“已經交付”給債務人，或者代償物已經交付給債務人且不能與債務人財產予以區(qū)分的，人民法院應當按照以下規(guī)定處理：

　�、儇敭a毀損、滅失發(fā)生在破產申請受理前的，權利人因財產損失形成的債權，作為“普通破產債權”清償;

　�、谪敭a毀損、滅失發(fā)生在破產申請受理后的，因管理人或者相關人員執(zhí)行職務導致權利人損害產生的債務，作為“共益?zhèn)鶆铡鼻鍍敗?/P>

　　5.管理人難辭其咎

　　【《破產法司法解釋(二)》第33條】管理人或者相關人員在執(zhí)行職務過程中，因故意或者重大過失“不當轉讓”他人財產或者造成他人財產毀損、滅失，導致他人損害產生的債務作為“共益?zhèn)鶆铡�，由債務人財產隨時清償不足彌補損失，“權利人”向管理人或者相關人員主張承擔“補充賠償責任”的，人民法院應予支持。

　　(二)出賣人取回權

　　1.【《企業(yè)破產法》第39條】

　　人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。

　　2.【《破產法司法解釋(二)》第39條】

　　出賣人依據(jù)《企業(yè)破產法》第39條的規(guī)定，通過通知承運人或者實際占有人中止運輸、返還貨物、變更到達地，或者將貨物交給其他收貨人等方式，對在運途中標的物主張了取回權但未能實現(xiàn)，或者在貨物未達管理人前已向管理人主張取回在運途中標的物，在買賣標的物到達管理人后，出賣人向管理人主張取回的，管理人應予準許。

　　出賣人對在運途中標的物未及時行使取回權，在買賣標的物到達管理人后向管理人行使在運途中標的物取回權的，管理人不應準許。

　　(三)所有權保留買賣合同的處理

　　1.《買賣合同司法解釋》的規(guī)定

　　(1)可以取回的情形

　　所有權保留買賣合同，是指當事人約定買受人未履行支付價款或者其他義務，標的物的所有權屬于出賣人的買賣合同。當事人約定所有權保留，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標的物的，人民法院應予支持：

　　①未按約定支付價款的;

　�、谖窗醇s定完成特定條件的;

　　③將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分的。

　　取回的標的物價值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應予支持。

　　(2)不能取回的情形

　�、儋I受人已經支付標的物總價款的75%以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。

　�、谫I受人將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分，第三人依據(jù)《物權法》第106條的規(guī)定已經善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。

　　2.《破產法司法解釋(二)》的規(guī)定

　　【《破產法司法解釋(二)》第34條】買賣合同雙方當事人在合同中約定標的物所有權保留，在標的物所有權未依法轉移給買受人前，一方當事人破產的，該買賣合同屬于雙方均未履行完畢的合同，管理人有權依法決定“解除或者繼續(xù)履行”合同。

　　(1)出賣人破產+繼續(xù)履行合同

　　【《破產法司法解釋(二)》第35條】出賣人破產，其管理人決定繼續(xù)履行合同的，買受人應當按照原合同的約定支付價款或者履行其他義務。

　　買受人未依約支付價款或者履行完畢其他義務，或者將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分，給出賣人造成損害，出賣人管理人依法主張取回標的物的，人民法院應予支持。但是，買受人已經支付標的物總價款75%以上或者第三人善意取得標的物所有權或者其他物權的除外。

　　因上述原因出賣人未能取回標的物，出賣人管理人依法主張買受人繼續(xù)支付價款、履行完畢其他義務，以及承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。

　　(2)出賣人破產+解除合同

　　【《破產法司法解釋(二)》第36條】出賣人破產，其管理人決定解除所有權保留買賣合同，并依據(jù)《企業(yè)破產法》第17條的規(guī)定要求買受人向其交付買賣標的物的，人民法院應予支持。

　　買受人以其不存在未依約支付價款或者履行完畢其他義務，或者將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分情形抗辯的，人民法院不予支持。

　　買受人依法履行合同義務并依據(jù)上述規(guī)定將買賣標的物交付出賣人管理人后，買受人已支付價款損失形成的債權作為“共益?zhèn)鶆铡鼻鍍�。但是，買受人違反合同約定，出賣人管理人主張上述債權作為“普通破產債權”清償?shù)�，人民法院應予支持�?/P>

　　(3)買受人破產+繼續(xù)履行合同

　　【《破產法司法解釋(二)》第37條】買受人破產，其管理人決定繼續(xù)履行所有權保留買賣合同的，原買賣合同中約定的買受人支付價款或者履行其他義務的期限在破產申請受理時視為到期，買受人管理人應當及時向出賣人支付價款或者履行其他義務。

　　買受人管理人無正當理由未及時支付價款或者履行完畢其他義務，或者將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分，給出賣人造成損害，出賣人依據(jù)《合同法》的相關規(guī)定主張取回標的物的，人民法院應予支持。但是，買受人已支付標的物總價款75%以上或者第三人善意取得標的物所有權或者其他物權的除外。

　　因上述原因未能取回標的物，出賣人依法主張買受人繼續(xù)支付價款、履行完畢其他義務，以及承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。對因買受人未支付價款或者未履行完畢其他義務，以及買受人管理人將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分導致出賣人損害產生的債務，出賣人主張作為“共益?zhèn)鶆铡鼻鍍數(shù)�，人民法院應予支持�?/P>

　　(4)買受人破產+解除合同

　　【《破產法司法解釋(二)》第38條】買受人破產，其管理人決定解除所有權保留買賣合同，出賣人依據(jù)《企業(yè)破產法》第38條的規(guī)定主張取回買賣標的物的，人民法院應予支持。

　　出賣人取回買賣標的物，買受人管理人主張出賣人返還已支付價款的，人民法院應予支持。取回的標的物價值明顯減少給出賣人造成損失的，出賣人可從買受人已支付價款中優(yōu)先予以抵扣后，將剩余部分返還給買受人;對買受人已支付價款不足以彌補出賣人標的物價值減損損失形成的債權，出賣人主張作為“共益?zhèn)鶆铡鼻鍍數(shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/P>

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